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犯罪化立法进程应遵循原则探讨 　　【摘要】犯罪化是我国刑事立法发展的主导方向，在犯罪化过程中立法应当保持理智而谨慎的态度，遵循本土化原则，不能简单移植国外刑法的立法模式；应当遵循刑法谦抑性原则，处理好行政权与司法权二者之间的关系。应当客观分析刑法应对社会风险的作用，并保持刑法体系的良性调控机制，在犯罪化的同时适当非犯罪化。 　　【关键词】犯罪化 风险社会 本土化原则 行政权 　　犯罪化是目前我国刑法立法发展与嬗变的主旋律，集中表现为立法者以实现刑法保护国家与社会利益为目标，较为频繁地增设新罪名或加重对某些犯罪的处罚。刑事立法是国家权力与公民权利博弈的结果，如果某种行为被入罪，则意味着国家对这种行为有权行使刑罚权。因此，犯罪化进程的实质就是逐渐扩大国家行使刑罚权的范围，缩小与限制公民的自由。 　　目前，犯罪化依然是我国刑法立法的大趋势，“从中国的国情和现行刑事立法的现状出发，主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化”。①我国现有刑法体系从结构到内容相对比较完备，可以预计的是，在《刑法修正案（八）》之后，仍有增设新罪名的修正案会不断出台。然而，在将更多的违法行为纳入刑法调整范围的同时，必须保持清醒的头脑，理智而又谨慎，入罪不仅要有“快”的速度，更要有“稳”的步伐。 　　犯罪化是刑法发展的主导方向 　　面对如此多的罪名，有学者高呼“我们应该停止犯罪化的刑事立法”②，但犯罪化的进程存在必然性。刑事立法受主客观因素的影响与制约，面对飞速发展的社会，立法者基于主观认识能力的局限性及其价值取向的调整变化，对某种行为的社会危害程度会产生新的认识，在少数行为被处罪或减轻处罚的同时，更多的是将具有严重社会危害程度的违法行为及时入罪。我国正处于从传统社会向现代社会转型的阶段，社会关系更加复杂，立法者需要评价急剧的社会变化之中不断产生的危害行为。因此，犯罪化是目前刑法发展的必然趋势，其实，“刑法产生的历史，就是犯罪化的历史”，③“没有犯罪化，就无所谓刑法之存在。”④ 　　犯罪化进程中应当遵循本土化原则 　　有学者主张制定《轻犯罪法》，将治安管理处罚法、劳动教养法规所规定的危害行为纳入其中，扩大犯罪圈，推动犯罪化，使我国刑法由“厉而不严”向“严而不厉”发展。⑤这是一种简单移植国外刑法立法模式的观点。法律是民族文化与民族精神的体现。犯罪化应以我国国情为基础，在我国刑法中应当设置较高的犯罪成立起点。我国拥有不同于德日等大陆法系国家的传统法律文化和刑法立法模式。德日等大陆法系国家的刑法立法模式是严而不厉，而我国刑法立法模式则是厉而不严。⑥严而不厉是指犯罪成立的起点低，犯罪圈相对较大且严密，但法定刑设置整体偏轻；厉而不严是指犯罪圈偏小，犯罪成立起点较高，法定刑设置整体偏重，我国刑法即属于此种。从古至今，犯罪在中国老百姓的脑海中是最为严重的违法行为，所受到的惩罚也应最为严厉，这种根深蒂固的思想恰恰反应出我国与德日等国家不同的犯罪观。因此，推动犯罪化，借鉴与移植国外法律制度，必须考虑本土的生存环境、社会接受程度和大众理念，否则很难达到效果。 　　犯罪化进程中应当遵循刑法的谦抑性原则 　　“犯罪化仅有必要性是不够的，还应当立足于刑法的补充性、不完整性、宽容性”，⑦任何一个新罪名的增设都意味着立法与司法成本的付出。减少罪名的设立，以最小的成本获取有效预防和抵制犯罪的最大社会效益，符合刑法的谦抑性原则。英国法理学家杰里米?边沁认为，所有惩罚都是损害，都是恶，根据功利原理，惩罚如果被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶，在惩罚无理由、惩罚必定无效、惩罚代价过高及惩罚无必要的四种情况下不应惩罚。⑧因此，新罪名的设立、刑罚的适用应当具有无可避免性。需要特别强调的是，对于任何违法行为的制裁和遏制，如果运用行政手段能够产生应有的效果，则没有必要将其规定为犯罪。 　　入罪可以通过立法与司法两种方式实现，立法入罪是通过修改刑法，明确规定某种行为构成犯罪；司法入罪是在司法解释中对现有罪名进行扩大解释，将某种行为纳入其罪状范围。在增设新罪名前，先尝试司法入刑，如果可以被解释入罪，就没有必要设立新罪名，徒增立法成本。在设置新罪时，应当认真研究所预增的新罪与原有犯罪之间的关系，厘定它们的界限，注意彼此间的协调。 　　犯罪化进程中应处理好行政权与司法权的关系 　　犯罪化的进程是缩小行政权而扩张司法权的进程，法治社会总是在行政权和司法权之间维持平衡和协调。行政手段注重效率的价值，而刑罚手段注重公正的价值。更好地管理社会公共事务是行政权运作的目标；保护个体权益，实现社会的公平正义是司法权运作的目标。然而，因过于追求逻辑上的严密性和法律上的合乎规范性，司法权有时会因程序繁琐而造成效率低下，无法过多顾及可能造成的社会效果和制度成本。 　　在犯罪化的进程中将某些行政违法行为入罪，应当考虑操作可能性