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慢粒性白血病药物海外代购案定性分析 　　摘 要：在备受关注的“慢粒性白血病药物海外代购案”中，陆某购买、使用信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪；代购印度仿制药的行为构成销售假药罪，但检查机关最终撤回了对陆某的犯罪指控，由此产生的对陆某行为的出罪路径探讨。 中国论文网 /1/viewhtm　　关键词：妨害信用卡管理罪；销售假药罪；出罪 　　陆某是江苏省无锡市人士，在2002年被确诊为慢粒性白血病，需要长期服用药物维持，而唯一在我国被批准销售的治疗此类疾病的药物、瑞士生产的“格列卫”每盒售价两万余元，在一次偶然的机会，陆某购买到印度生产的仿制药，其疗效与“格列卫”相同，价格便宜许多，此后陆某向病友们推荐此药，为方便病友购药，陆某购买三张借记卡用于向印度药厂转账购药款。2014 年 7 月 21 日，陆某被湖南省沅江市检察机关以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”提起公诉。此案受到社会各界热议，许多人认为陆某的行为情有可原，希望能对其从轻、减轻处罚。最后，检察机关撤回了对陆某的起诉。为何会出现对陆某从起诉到撤诉的变化，陆某的行为究竟在刑法上应如何定性？本文将围绕上述问题展开论述，以期得到合理的结论。 　　一、对于陆某行为的刑法分析 　　1.对陆某购买和使用信用卡行为的分析 　　对于陆某通过网购购得的三张以他人名义办理的借记卡，并长期使用其中一张卡向印度?厂划汇购药款的行为，属于《刑法》第177条之一的规定，“使用虚假的身份证明骗领信用的”的情形，则上述行为构成妨害信用卡管理罪。 　　（1）妨害信用卡管理罪行为对象包括借记卡。妨害信用卡管理罪的行为对象是信用卡。信用卡是指由银行向个人或单位发放的、以申卡人的财力和信用为基础，可以用于购物、消费，由申卡人按时向银行还款的非现金交易方式，信用卡分为贷记卡和准贷记卡。关于借记卡在《刑法》中是否属于信用卡，全国人大常委会于2004年就已作出解释，将借记卡纳入信用卡的范畴，使得刑法领域的信用卡范围与金融领域有关信用卡的范围有所不同。 　　（2）妨害信用卡管理罪中关于申卡时身份信息、数量要求。本案中，陆某网购3张非法使用他人身份信息开设的借记卡，但因其中有两张密码不能激活，仅使用一张信用卡将病友的购药款转账给印度制药公司。根据最高法院、最高检察院的司法解释，违背他人意愿，使用他人真实身份信息申请信用卡的，属于使用“虚假的身份证明骗领信用的”；在购买、使用信用卡数量方面，《刑法》或相关司法解释，都尚未对“购买以虚假的身份证明骗领的信用卡”作出有关数量的要求，因此，即使陆某仅购买3张信用卡，也符合本罪要求。 　　2.对陆某为病友代购印度仿制药行为的分析 　　因购买印度仿制药有翻译、与制造商沟通、汇款等繁琐事务，为方便更多的病友购药，陆某承担起上述工作，长期代购印度仿制药品。根据《刑法》第141条的规定，陆某的行为构成销售假药罪。 　　（1）陆某的行为属于为买卖双方介绍的行为。陆某为病友翻译药品说明，与印度方面沟通，转账等行为扫除了买卖双方的交流障碍，促进双方交易的完成，属于介绍行为，客观上起到帮助作用，因此可以认定为销售行为。另外，根据相关司法解释规定，明知他人生产、销售假药，而为其提供账号等便利的，以共犯论。据此，陆某的行为构成销售假药行为。 　　（2）陆某代购的印度仿制药属于我国规定的假药的范围。《刑法》中关于“假药”的定义是使用《药品管理法》的规定。根据《药品管理法》的规定，假药包括依法必须经国务院药品监督部门批准而未经其批准生产、进口在国内销售的药物。目前，对于治疗慢粒性白血病的药物，药监部门仅批准进口瑞士生产的“格列卫”，印度仿制药不在批准之列，陆某直接从印度厂家购进药物，没有办理相关手续，且代购药品总计300余万元，也不属于有关司法解释中，关于销售未获批准的进口药品数额较少，没有造成人身损害等严重后果的不认定为犯罪的规定。因此其代购行为属于销售假药。 　　综上所述，陆某的行为分构别成了妨害信用卡管理罪、销售假药罪，不能轻易地因认为陆某的行为不具有营利性，没有造成巨大的社会危害性，而以《刑法》第13条规定的但书条款，将陆某的行为“出罪”。 　　二、对于陆某行为出罪化的合理性建议 　　根据以上分析，陆某的行为触犯了《刑法》，但是这是在其面对“死亡”和“守法”的冲突时做出的艰难选择，在此，笔者为陆某行为的出罪提出以下几点建议。 　　1.完善《刑法》关于“假药”范围的规定 　　现阶段，《刑法》中对“假药”的定义仍然是《药品管理法》的相关规定，而《药品管理法》属于行政法范畴，对于“假药”的定义，关乎罪与非罪，十分重要，必须要结合《刑法》的立法目的有自身独立的思考，不同的法律部门有着不同的作用，行政法上的违法性并不必然导致犯罪，尽早对刑法意义上的“假药”作出规定，更体现《刑法》的价