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从法律角度看股权捐赠之困 　　境外有些国家和地区的信托制度发展较为完善，在税收方面较国内有明显的优势，因此，如果拟捐赠股权为境外公司股权，可以考虑在境外设立股权信托，指定境内基金会为受益人 中国论文网 /1/viewhtm　　2013年，某公募慈善基金会就获得保险公司的股权问题，向笔者咨询法律可行性办法及协议安排。此事之缘，笔者第一次较为全面地考虑基金会接受股权捐赠的法律问题。2014年年底，几位富有情怀的投资人找到笔者，他们向笔者咨询如果拟成立一家私募基金，投资人愿意捐献一定比例的股权，这些股权是否可以由某慈善机构统一代持，兑现后将收益用于对社会企业的再投资？此事之缘，我对股权捐赠的思考得以深入。今年，某上市公司的大股东咨询笔者若将巨额股权全部捐赠，法律上的障碍是什么，如何实现？此事之缘，我将股权捐赠的重点问题进行了梳理并落于笔端。接连而至的股权捐赠咨询让笔者意识到股权捐赠已成为社会的热点。同时作为律师，我也敏感于另一个事实，受困于现行法律，股权捐赠是慈善领域的待解难题。此题不解，股权捐赠很快会“人走茶凉”。 　　“股权捐赠”，指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给他人的行为。就法律而言，股权捐赠是一种特殊的股权转让行为。本文所言股权捐赠系特指捐赠人将其合法持有的公司股权无偿转让给慈善基金会的行为。总体而言，中国的《公司法》《基金会管理条例》等法律、法规并没有对基金会接受公司股权进行禁止性的规定。尽管从法律立法层面而言，股权捐赠并没有遇到“红灯”，但在实践操作中，股权捐赠之实现需要翻越“山山水水”。 　　股权捐赠之操作障碍 　　（一）股权捐赠之准许 　　股权捐赠之准许是实现股权捐赠首先要考虑的问题，笔者从作为捐赠者的股权出让方和作为受赠者的股权受让方两个角度分别来论述。 　　1、从捐赠者角度 　　对于捐赠者，其持有的股权按照公司类型可以分为有限责任公司股权和股份有限公司股权，其出让股权应分别遵循我国法律对上述两种类型公司股权转让的规定： 　　第一，对于有限责任公司股权而言，根据《公司法》第七十一条，股权转让分为内部转让和外部转让两种，公司股东之间内部转让完全自由，而外部转让则需要经过半数的其他股东同意，并且其他股东有优先购买权。此外，由于《公司法》第七十一条第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。股权捐赠涉及的股权转让通常为外部转让，因此需要经过半数的其他股东同意并遵守章程的特殊规定。由此可见，股东有意愿捐赠，但需其他半数股东同意。如果公司章程明确排除对公司股权进行非商业性转让安排，那么即使股东有意愿捐赠，在章程未进行变更的情形下，其股权转让行为会受到章程的阻碍。 　　第二，对于股份有限公司股权而言，股东转让股权无需经其他股东同意，其他股东也没有优先购买权。但根据《公司法》第一百四十一条，股份有限公司（包括上市公司）股权的转让有以下几点限制： 　　1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。 　　2）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 　　3）公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。 　　4）公司董事、监事、高级管理人员任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。 　　5）公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内不得转让其所持的本公司股份。 　　依此规定，股份有限公司股东捐赠股权需符合上述法律规范要求才能获得法律之准许。 　　第三，对于国有企业，根据2003年发布实施的《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第四条的规定，其持有的股权不得用于对外捐赠。2009年发布实施的《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》仅适用于“由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业”，国有企业并不在允许进行股权捐赠的企业范围内。由此，当国有企业有捐赠股权意愿的时候，基金会要警醒国有企业成为实施股权捐赠的法律障碍。 　　2、从受赠者角度 　　股权捐赠之准许对于受赠者主要体现为基金会作为公司股东的主体资格问题。我国《公司法》未对“股东”的主体资格进行限定，现行法律亦未禁止基金会向企业进行投资，成为股东。就法律总体规定而言，基金会可以接受股权捐赠，成为公司股东。 　　需要特别指出的是，中国一些特殊性行业对于股东资质进行了限制性的规定。基金会在接受特殊行业的公司股权时应注意到这些限制性规定。例如，根据《保险公司股权管理办法》，非上市保险公司股东必须为符合条件的中华人民共和国境内企业法人、境外金融机构。根据该规定，基金会既不是企业法人，亦不是境外金融机构，显然不具备成为非上市保险公司股东的基本条件，因此无法接受非上市保险公司股权的捐赠。 　　目前各地对于慈善机构能否登记为