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合理注意义务边界与编辑出版者职守 　　【摘要】 合理注意义务在法律上确立了编辑出版者应承担的法定义务，但这项义务的内涵和标准并不清晰，最核心的问题是义务的边界在何处。面对日益猖獗的侵权违法行为，编辑出版者应有自己的应对策略，建设完备的符合合理注意义务要求的配套行业制度。 　　【关键词】合理注意义务 渊源 争议 职守 制度 编辑出版者 　　【作者信息】席逢遥，司法部《犯罪与改造研究》副编审。 　　一、合理注意义务的法律渊源和效力 　　目前我国形成了以“一法五条例”为主的基本法律制度框架，加之一系列规定、办法等部门规章，形成了相对比较完善的编辑出版法律法规体系。 　　需要特别注意的是，在所有外部法律关系中，对编辑出版者最直接、最核心的法律约束――合理注意义务。这一项法律义务来自最高人民法院2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《著作权解释》）的第20条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”编辑出版者所有与外界发生著作权关系，都由这一条款规范。 　　注意义务（duty of care）是源自西方的法律概念，指行为人应当采取合理的注意，避免对他人造成损害的义务。从法律逻辑上讲，注意义务的存在是侵权责任构成的前提，注意义务是侵权法律关系的核心。注意义务最主要的功能在于确定侵权法上所保护的权益范围。 　　合理注意义务是一种法定义务，是编辑出版者须承担的法律责任。编辑出版者作为专业的文化工作者，如果违反了合理注意义务，造成侵权，是对于权利人和社会公众信赖利益的侵害。 　　二、合理注意义务的边界 　　然而，对合理注意义务的规定，编辑出版业界颇有微词。因为按照《著作权解释》，法律对负有注意义务者的责任认定采用的是过错原则和公平原则，也就是说，即使尽到合理注意义务也要承担相应的公平责任。 　　侵权行为的归责原则有3种：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则适用于特殊侵权行为，公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。 　　有学者认为，编辑出版者在无过错的情况下需承担无过错责任是误读。[1]《民法通则》和《著作权法》未规定侵害著作权适用无过错责任，在这种情况下适用的是公平责任原则。公平责任与编辑出版者的合理注意义务紧密相连，“公平责任”与“合理注意”之间的均衡是法律逻辑的核心。 　　须注意义务之前的定语为“合理”，什么是“合理”，什么是“不合理”？两者的法律界限在哪里？ 　　有学者指出，验证作品是否存在剽窃、对作品进行“独创性打假”不属于出版社的合理注意范围。由于专业知识的局限性、占有信息的局限性和信息检索能力的局限性，要求一个责任编辑或出版社进行无遗漏的检索和审查是不合理的，事实上也是不可能的。 [2] 　　其实，在法律文化发达的西方国家类似的质疑早就有人提出，如英国廷戴尔法官就指出：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能。但一个律师不能担保打赢所有的官司，一个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士有最高水平的技能。”[3]如果这个法律逻辑成立，为什么要对编辑出版者特别苛责？ 　　笔者认为，不能把合理注意义务变成高度注意义务，合理注意义务应当是符合行业发展实际的法律标准，这种相对的注意义务是在自由与安全之间的平衡。 　　显然编辑出版的合理注意义务与高度危险作业，如高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等有本质的区别，无论是对他人的人身和财产的伤害，还是对于社会的危害，都不在同一量级。 　　合理注意义务应是相对性的注意义务，不应成为普遍的对世义务，应有合理的责任范围限制，即便是经验最丰富、知识最渊博的编辑也无法做到万无一失。失去责任范围，则无从判断过错责任。合理注意义务的设立标准应为“具有平均水平的普通人”，而非“专家水平”。 　　我国是法典化国家，对成文法有严重的路径依赖，法典采取的是高度的注意义务，但过于抽象的注意义务存在缺陷，存在过分加大义务的可能。而侵权法理论宜采用相对性注意义务，注意义务的确立应包括危险的预见性、危险的邻近性政策评价、信赖原则几个方面。[4] 　　注意义务在法学基本理论中的认识并不完全统一，笔者认为法律上对编辑出版合理注意义务的确立须