作为一种国家法与非国家法多元互动全球化进程.docVIP

法学理论论文-作为一种“国家法与非国家法多元互动”的全球化进程（三）?摘要：中国法学界的“全球化论辩”可以从“肯定”与“否定”这两种态度加以分析。以“国际化”与“全球化”的区分为参照性判准，可以发现，“反法律全球化”论者与对“法律全球化”持肯定态度中的“唯法律全球化”论者其实都处在同“去国家化”相关的“法律一元论”这一层面上，只不过前者主张的是“国家法律一元论”，而后者主张的是“非国家法律一元论”。 “法律全球化”是一种在全球层面上展开的包含“法律国际化”的进程，是一种从“国家法律一元论”走向“国家与非国家法律多元论”的开放性进程。中国法学论者之所以尊奉“法律一元论”，实是因为教条性地尊奉“法律的唯国家意志论”与“经济基础决定上层建筑”这两个经典论说的结果。 ?????????????????关键词：国际化；全球化 ；法律一元论；法律多元论?????????????????一、问题的提出与论述步骤?????????????????全球化的深入发展，无疑会对以民族国家为核心的法律结构产生巨大的冲击和影响。而这种冲击和影响的表现，在我看来，就在于它们在以民族国家为核心的法律结构中引入了“普适性”或“全球性”这一关键性因素，因为在全球化的进程中，这一因素的引入必然会开放出如下两个紧密相关的问题：一是如何认识和处理法律及其发展过程中的“普适性”与“地方性”之间的矛盾；二是如何对民族性与全球性或民族国家利益与人类整体利益进行重新整合。归根结底，这里所隐含的就是我们应当如何认识和应对“法律全球化”的问题。?????????????????面对上述问题，中国的法学论者们给出了如前所述的三种回答：一是对“法律全球化”所持的肯定态度，二是对“法律全球化”所持的反对或怀疑的态度，三是对“法律全球化”所持的折中主义态度。从分析的角度看，那些对“法律全球化”持肯定态度的论者基本上是从法律发展的趋势方面来考虑问题的，因此他们基本上主张用全球性取代民族性，一切不符合所谓“普适性”的价值和规范都将被否弃，并且认为法律全球化就是追求一种单一的共同的法律制度安排。显而易见，这是一种相对开放式的思维方式，其目的就在于全力促进这种趋势的发展。那些对“法律全球化”持反对或怀疑态度的论者基本上是从政治多极化和文化多元化的现状及捍卫法律本质特征/国家主权的要求方面来考虑问题的，因此他们主张以“民族性”或“地方性”对抗全球性。显而易见，这在很大程度上是一种相对封闭的思维方式，其目的乃在于防止法律全球化名义下的新的法律霸权或法律殖民主义。那些对“法律全球化”持折中主义态度的论者实际上是在与上述二者同一个逻辑的层面上来考虑问题的，因为他们无论是在赞同“法律全球化”还是在对“法律全球化”予以保留的方面，他们所依凭的理由基本上都可以从上述二者的论述中发见。也正是基于这个缘由，我拟在后文的讨论中主要围绕着对“法律全球化”持肯定态度的论辩与对“法律全球化”持反对或怀疑态度的论辩展开本文的分析。?????????????????二、“法律国际化”与“法律全球化”?????????????????按照我所谓的“四步骤套路”对上述三种论辩所做的概括，虽说无法使我们洞见到其间所涉及的若干极其重要的具体问题，但是却显然为我们的进一步讨论提供了一个展开具体分析的参照性背景。正是根据这一背景，我们可以发现，虽说对“法律全球化”持肯定态度的论者与对“法律全球化”持反对或怀疑态度的论者所持的立场不尽相同，但是经由分析，我们却可以发现，他们的论辩至少在叙述上有着一个共同的指向，即他们关于“法律全球化”的论辩焦点在根本上都集中在“法律全球化”的“去国家化”（denationalization）方面。因为一如上述，那种以沈宗灵和罗豪才为代表的反对“法律全球化”的论辩所反对的正是夏皮罗等论者的“去国家化”论：“根据美国加州大学（伯克利）法学教授夏皮罗的解释，‘随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。正如人们常说的，契约的本性是一种‘私自创法’制度。双方或多方契约当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系，这些规则是契约的各种实体条款。这样一种‘私自创法’制度，即使在没有超国家的法院或超主权来解决当事人之间争端时，也可超国家地存在。’他所讲的‘私自创法’制度就是指独立于主权国家以外的全球化法律的创立。” 他们甚至认为“法律全球化”只是人们在受到“全球化”舆论“惯性”的冲击下产生的一种“缺乏冷静考虑”的“新鲜词语”，至多不过是第二次世界大战以后出现的“世界法”(World Law)、“超国法”(Supranational Law)或“跨国法”(Transnational Law)的翻版。慕亚平据此把“所谓的‘法律全球化’解释为国际法效力的增强和国际法