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PAGE PAGE 1自救行为论 　　关键词: 自救行为　　　正当化行为　　　法益　　　社会相当性　　一、时不我待——完善自救行为理论之重要性　　我国刑法理论界的通说认为，犯罪是违反刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为 [1]。对于犯罪的认定，从形式上而言是违反刑法、具有符合刑法规定之构成要件的行为，从实质上讲是反社会或具有社会危害性之行为。依大陆法系刑法理论，对某一具有构成要件该当性的行为进行评价时，还必须判断其是否存在阻却违法的事由或阻却责任的事由(正当化事由)。故而在犯罪的认定中，作为消极判断的正当化行为理论有其特殊重要的意义。在我国刑法之中，仅仅规定了正当防卫和紧急避险两类正当行为。然而，在社会实践中，自救行为(例如：甲偷走乙的财物，乙报案而公安机关不受理，乙自行闯入甲家中将财物抢回。又如：甲乙两家相邻，甲长期不在，其院内大树树根害及乙的房屋地基，乙寻甲不得，自行将甲的稀有大树砍倒)时有发生，与公力救济、国家权威和社会秩序存在着诸多方面的冲突与矛盾。所以，在理论上科学的界定自救行为，为其寻找一个合适的切入点，以求在不破坏现存的理论体系、不至于威胁法制的权威与稳定的情况下将其纳入刑法调整的范畴，完善理论，改进立法，进而指导司法实践，就成为我们目前亟待解决的课题。　　二、自救行为的概念和特征　　广义的自救行为，即“自己救自己” [2]、运用自身的力量维护或恢复自己的权益的行为举动。自救与“他救”相对，自救行为与公力救济相对。这一定义乃是直接从自救行为的目的和客观性质本身出发，并不包含国家对其作出的法律评价，在法律和学理上的意义并不明确，因而也包含相当丰富的内容，在刑法学视野当中可以表现为正当防卫、紧急避险等多种具体的形式。　　本文所称之自救行为，则是狭义的，也即刑法意义上的自助行为、自力救济。就其表面特征而言 [3]，系指权利已经受到侵害的人，在无法或不能及时按照正式正当的法律程序获得国家公力机关救助时，以自己的行为求得权利恢复，而对他人或社会的合法权益造成损害，但为法律或社会公的所认可的行为 [4]。　　从概念的界定上，可以看出自救行为具有如下的特征：　　(一)　形式上的违法性　　如果仅从构成要件方面来看，自救行为在客体上破坏了某种社会关系;在客观方面，自救人实施了某种具体的“危害行为”，造成了某种“危害结果”，且危害行为与危害结果之间存在着因果关系;在主体方面，无论自救人是代表自己意志自然人、还是代表单位共同意志的自然人或单位，都有可能成为刑法意义上的主体;在主观方面，自救人对危害结果的发生存在着故意或过失。　　(二)　正当性　　出于种种理由，自救行为虽然存在着形式上的违法性，但亦有其正当性的一面，所以才成为刑法中的正当化行为。自救行为的正当性特征，要求其必须按照法律所规定的条件以及法律所蕴含的精神来进行。　　(三)　善意性　　即自救人实施自救行为的根本点在于保障或恢复自身的权利这一善良意图，而非出于趁机取利、借机报复等消极目的。自救人主观上的善意，使得自救行为与恶意损害他人或公共利益的纯粹反社会的犯罪行为在根本上区别开来。　　(四)　私力性　　自救行为体现为一种私力救济，即行为人以自己的力量和条件保障或恢复自己的权益，其方式体现为公民或单位个体行为的形式。　　(五)　损害性　　刑法不研究没有代价或者说没有造成损害的行为。所以，进入刑法评价视野的自救行为，其本身必须以给社会某种利益造成一定的损害为代价或前提。　　(六)　回避性　　自救行为理论的重要目标之一是完善正当行为理论。正当防卫和紧急避险理论作为正当行为理论中最重要的架构支撑点，已经相对完备并写入刑法典中，不宜再对其大做减删修改。在可以适用正当防卫或紧急避险的情况下，自救行为理论应当自动让位给更加成熟和深入人心的正当防卫或紧急避险理论。所以，自救行为欲成为专门而精确的法律术语，必须小心的回避正当防卫和紧急避险中已经包含的情况。　　三、当然的正义到否定与受限————自救行为的历史沿革与各国现状　　我国唐代允许对违契不偿的债务人采取自力救助的方法取得补偿。《唐律·杂律》(总第398条)规定，在“负债违契不偿”之罪中，“诸出举，两相和同，私契取利过正条者,任人纠告，利物并入纠人。诸以粟麦出举，还以粟麦着，任依私契，官不为理，仍以一年为断，不得因旧本更令坐利，又不利回利为本” [5]，意即债务人负债不还时，债权人可以自己夺取债务人的财物、奴婢和畜产，只要不超过本契，则即使债务人诉诸官府，也不予追究;如果超过本契，则依超过债务额的部分按赃罪的规定处罚。宋代承袭此制，至明清则禁止私自扣押债务人财务。 [6]　　在西方，罗马法对于自救行为给与了肯定。尽管权利的概念“不存在于现代以前的各种社会的思想领域中”，但“罗马法学含有对个人权利的有力的、尽管是默示而不是明示的肯定”