第十四章公民的基本权利和义务上2.ppt

2、更具概括性的分类方法 此后又出现更具概括性的分类方法，其中主要有四大分类法与五大分类法。 前者把基本权利分为参政权、人身自由和信仰自由、经济和教育文化权以及特定人的权利等四种权利；后者则将其分为平等权、政治权利和自由、人身自由和信仰自由、社会经济文化权利与特定人的权利等五种权利。 第二节? 公民基本权利和自由的保障及其界限 一、基本权利的保障与界限 （一）基本权利的保障 无论宪法上所规定的基本权利如何详尽和完美，一旦不予保障，则可能失去实效的意义。 1、基本权利保障的方式 （1）绝对保障方式，又称依据宪法的保障 属性：对宪法所规定的基本权利，其他法律规范不能加以任意限制或规定例外的情形。 实质：依据宪法规定并通过宪法自身的制度而实现。 （2）相对保障方式，又称依据法律的保障 属性：是通过普通法律来具体实现对基本权利的保障，但允许其他法规范对宪法所规定的基本权利直接加以限制或客观上存在这种可能的方式。 具体表现：法律保留 ①确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定； ②规定或默示对基本权利的限制必须通过法律。 ★如宪法规定有个别基本权利：“其内容由法律规定”、“其例外依法律规定”、“非依法律不得限制”、“在法律的限制之内”或“在法律范围内”予以保障。 （3）折衷型的保障方式 属性：一方面存在具有实效性的违宪审查制度；另一方面宪法本身又对某些基本权利的保障委之以普通法律。 2、我国的保障方式 ●宪法没有没有明文表明基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定，大多条文也没有明文规定或默示普通法律可以限制基本权利。 ●实际上，法律制度的具体操作方式及实践显示：倾向属于相对保障方式 ●原因与表现 第一，宪法虽然规定最高国家权力机关实施宪法监督，但并未真正建立起具有实效的违宪审查制度； 第二，由于宪法的人权规范非常简约，适用时需要具体化，法院又不能在司法中引用并加以解释，为此，只好依赖普通的法律法规去加以具体化。 我国的相对保障方式的进阶方向： 第一层级：单纯依赖法律保护，但未得到全面保护（目前）； 第二层级：得到法律的全面保护＝实现全面的法律保留（“对基本权利的限制只能通过法律”） 第三层级：宪法自己保护＝违宪审查（宪法审查）制度 （二）基本权利的界限 ●如果有界限，那么，界限的起点＝保障的终点＝限制的依据。 限制的原因：基本权利的规定，基本上都是原则，而非规则→ 可能在个案中遇到原则之间的冲突，需经衡量确定优先关系，而不能一概完全适用；规范不等于规范性陈述（条文语句）→ 保障基本权利的陈述命题中，可以包括限制基本权利的规范内涵。 限制的方法：司法过程中的利益衡量 以美国的言论自由为例： 尽管美国把言论自由列入宪法第1修正案，确立了“不得立法侵害”的原则，甚至赋予“优越的地位”，但实际上也照样在法规范的世界里予以限制。 具体方法：一方面维持议会“不得立法侵害”的原则，另一方面则主要由法院出面，通过一系列的司法判例，确立了“不受保护的言论”这一法律概念，把一部分确实需要限制的言论加以类型化，并纳入这个范畴，从而使之在法的框架里受到了限制。 这些类型主要包括淫猥性言论、对个人的诽谤、对少数种族等集团的诽谤、侵犯隐私权的言论，甚至包括部分的营利性言论等。 危害公共安全的言论，采用“明显且即刻的危险”基准 “对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。” ——霍姆斯大法官在Schenck?v.?United?States（1919）中的陈述 在早期的国际实践中，大部分国家也都采取这种以父亲的国籍决定子女的规定，只有在例外情况才采用母亲的 3 国籍。但晚近由于男女平等观念的发展，以及实际上的需要，对这种原则有所修改。比如，统一前的西德，也就是当时的德意志联邦共和国，在 1974 年 12 月通过一个法律，规定所有——1953 年 4 月 1 日以后，在德国出生，但其父是外国人，而母亲是德国人的婚生子女，拥有德国国籍。德国所以改变婚生子女以父亲国籍为国籍的原则，其理由是第二次世界大战以后，德国女子在本国和外国人结婚的情况大量增加，所以不能把这些德国女性在德国出生的子女，都视为外国人。这里稍作补充，二战结束以后，由于战争期间，德国男性大量参军阵亡，导致战后达到婚姻年龄的男性数量剧减。另外，还有大量的已婚妇女由于配偶阵亡，而必须改嫁。除此以外，战后德国经济受到比较严重的破坏，很多女性为了生存，必须和生活及经济条件比较好的其他国家男性结婚。 2、出生地制（jus soli）：在一国境内出生的人，不问其父母国际或无国籍，一律取得出生地国家的国籍。 在各国的立法实践当中，没有国家完全采取一种方式规定国籍的取得方式，而多半以血统或者出生地中的一种制度作为主要标准，然后采用另外一项制度作为辅助标准。