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论中国BIT条款完善 　　摘 要:中国加入ICSID公约之初,曾对公约第25条第4款的规定做出了保留,限制了中心对中国管辖权的范围。而自1998年开始,我国逐渐采取“全面同意式”――有关BITs概括同意“中心”仲裁庭的管辖权,且不对有关争端附加重要例外。从以往对中心管辖权的限制,到如今对中心管辖权的开放状态的转变固然与时代的变迁有关,但我国是一个处于经济转型过程中的发展中国家,目前为止仍然是资本输入国,对外投资规模不大,这样的设置风险太大。分析中国现在的开放是否意味着中国已经撤回了其在ICSID公约的保留以及对我国BITs中争端解决条款提出完善的建议。 　　关键词:ICSID公约的保留;BIT(Bilateral Investment Treaty);全面同意式逐案同意式 　　中图分类号:D9 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)12-0285-01 　　 　　1 华盛顿公约的相关规定及中国声明的保留 　　1962年,世界银行主持起草了有关《解决国家与他国国民间投资争端的公约》(简称ICSID公约、《华盛顿公约》),公约第二章就规定:缔约国只在其通知中说明的认为应提交ICSID管辖的一类或几类投资争端接受ICSID中心的管辖,除此以外的其它种类的投资争端都不接受ICSID中心的管辖;或者缔约国不接受ICSID对其通知中说明的不认为应提交ICSID中心管辖的一类或几类投资争端进行管辖,只愿意接受ICSID中心对通知中一类或几类以外的投资争端的管辖;并且ICSID中心也只有在缔约国对属于其愿意接受ICSID管辖范围内的具体投资争端书面同意提交给其解决的情况下才具有管辖权。 　　中国在通知就称中国政府只认为因征用和国有化而产生的争议依从解决投资争端国际中心的管辖权。结合ICSID公约第25(4)款的规定,ICSID中心也只有在因征用和国有化而产生的争议的范围内,对中国书面同意提交给中心解决的情况下才具有管辖权。而这一范围,远小于ICSID公约25(1)款规定的“因直接投资而产生的任何法律争端”的范围,在很大程度上限制了ICSID对可能成为投资法律争端当事方的中国的管辖权。 　　2 新式BITs中的争端解决条款不是对ICSID公约的修改 　　对于国家之间能否通过双边协议对公约进行修改,《维也纳条约法公约》第41条对这一问题做出了专门规定。根据《维也纳条约法公约》的规定,只有在两种情况下才可以进行这种修改: 　　(1)条约内规定了做出修改的可能。也就是说,条约明确允许两个或两个以上的当事国缔结协议在其相互之间修改条约规定。如1944年《国际民用航空公约》第83条规定:“任何缔约国在不违反前条的规定下,可以订立与本公约各规定不相抵触的协议。任何此种协议,应立即向理事会登记,理事会应尽速予以公布。”条约不禁止这种修改。这意味着该条约默示允许部分当事国在彼此间修改原公约。 　　(2)这种默示允许的修改所需条件更为严格,除条约本身不禁止外,还包括:第一,对条约的修改不能影响其他当事国享有条约上的权利或履行条约的义务,也就是说既不能妨碍其他当事国行使权利,也不能加重其他当事国履行条约的负担;第二,如果条约的某些条款已经损抑就会妨碍条约目的和宗旨的有效实行,那么修改不能针对这些条款做出。这三个条件必须同时满足,缺一不可。 　　ICSID公约不允许两个或两个以上缔约国协议在其相互之间修改条约,但也没有明确禁止缔约国的这种行为。ICSID公约的序言,可以看出公约的重要功能之一就是为了给国际投资提供争端解决机制。为此目的,公约第25条第1款就规定任何因投资产生的法律争端均可提交中心解决。而中国与其他国家签订的新式BITs中,规定了中国愿意将因投资产生的任何争端提交仲裁,这无疑是对其原本依据ICSID公约第25条第1款进行保留的重大突破,使ICSID中心对中国的仲裁管辖权扩大。同时,这种缔约国之间达成的愿意将更广泛的投资争议提交ICSID中心解决的协议,支持了公约第25条第1款的规定,而且促进ICSID争端解决机制的发展,有利于国际投资争议的化解,因此是与公约相关条款的规定和公约的目的与意旨相符的。因此有学者认为中国缔结的新式BITs是符合《维也纳条约法公约》第41条的规定的,这种方式可以看作中国和BITs缔约国之间对ICSID公约进行的修改。 　　笔者不赞同此种观点,从公约缔约国的权利义务角度来看,中国以往的保留虽然是依据公约的规定做出的合法有效的保留,但对其他没有做出公约保留的国家来讲,中国的这种保留造成了公约缔约国之间的不对等。中国签订的新式BITs中的争端解决条款,客观上使中国在中心受案范围上的情况得到局部改善,从而使中国与公约的部分缔约国之间的境况基本上对等。但这种改变是一种封闭性的,只