导论民法概述民法的概念一民法之语源近代民法.DOC

第一章 导论第一节 民法概述一、民法的概念(一)民法之语源近代民法一语，是从罗马法之Jus civile一语沿袭而来。故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。罗马法有市民法(jus civilc)与万民法(jus gcutium)之分。前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。即学者所谓诸法合一，并无民刑之分。历代封建统治者虽重视法典编纂，但多为刑法之规定。其中涉及民事关系者，如户、婚、钱债等，亦仅以采用刑罚制裁者为限，实质上仍属刑法规范。而一般民事关系，主要由习惯法调整。(二)形式民法与实质民法形式的民法，即指以民法命名的成文法典。实质的民法，不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。(三)普通民法与特别民法普通民法指民法典。民法典为整个私法之普通法。民法典对于人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系，因此属于普通法。在采民商分立的国家的商法典，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。中国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等均属于特别法。二、习惯民法与成文民法从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法。恩格斯在《论住宅问题》一书中写道:“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”先有习惯，然后由习惯发展成为法律。这里所说的法律当然包括习惯法和成文法。三、罗马民法古代法典中对后世民法影响最大的是罗马法。罗马法已有二千七百多年的历史，最初是一个很小的农村公社的习惯法，后来发展成为一个拥有广大领土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。公元前450年，罗马共和国元老院迫于民意，设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，制定成法律条文予以公布，成为罗马最早的成文法即“十二铜表法”。《优帝法典》、《学说汇纂》、《优帝法学阶梯》、《优帝新律》共同构成完整的罗马法典，世称“民法大全”。四、近代民法与现代民法(一)近代民法之制定近代各国制定民法，均有其特殊政治社会背景。如1804年的法国民法典，旨在重建法国大革命推翻旧政权后之法律秩序，以贯彻自由、平等、博爱的理想。奥地利民法典的制定，是为了推行女皇Mario Theresia的政治及行政改革。(二)近代民法模式由欧洲大陆法所确立的民法近代模式，其集中表现为:1.抽象的人格。即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力。2.私的所有。私的所有制，是资本主义社会的根基。3.私法自治。私法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思。4.自己责任。私法自治，系自由平等的法人格者的意思自治。(三)现代民法模式民法的现代模式，其集中表现为:1.具体的人格。2.私的所有的社会制约。3.受规制的竞争。4.社会责任。值得注意的是，民法的现代模式并非完全取代其近代模式，而是构成两者共生的现象。在近代模式与现代模式之间，起桥梁作用的是判例和特别法，此外，诚实信用原则等一般条款也起着重要作用。从理论上说明此两种模式的共生现象，应是民法解释学上饶有兴味的研究课题。五、大陆法系民法与英美法系民法（一）大陆法系大陆法系因支配整个欧洲大陆各国而得名，因在历史上是由罗马法演变而来，故又称罗马法系。大陆法系民法形式上的特征，在于法典化即制定有成文的民商法典。（二）英美法系英美法系又称普通法系，是由英国法发展而来，而与大陆法系相对称。在11世纪以后，英国逐渐有巡回审判及陪审制度的建立，审判案件系以盎格鲁撒克逊民族固有习惯及累积的判例为主要依据。此种不成文的法律称为普通法或习惯法。。美国于1776年独立以后，其民商法制及司法制度仍因袭英国法，且英国判例迄今仍为美国法院所引用。故美国法实渊源于英国法，形成了英美法系。（三）两大法系融合值得注意的是，20世纪以来，大陆法系和英美法系出现相互渗透和接近的趋势，其集中表现为大陆法系国家对判例的重视以及英美法系国家尤其是美国愈来愈重视编纂法典。因此，学者指出两大法系有合流的趋势。六、中国民法的沿革(一)中国历史上有无民法?关于中国历史上是否有“民法”，学者间意见分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者，以梅仲协、胡长清、张晋藩等先生为代表;否定中国历史上有“民法”的学者，以梁启超、王伯琦、谢怀拭等先生为代表。谢怀拭先生指出，中国几千年不存在什么私法或民法。像婚姻、买卖等属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律，一部分归之于礼。中国历史上不存在民法，其根本原因在于，漫长的封建社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自给自足的自然经济始