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VIE架构法律风险及外国投资法对其可能造成影响 　　[摘要]VIE架构一直未被明确地纳入我国现行法律的监管体系，法律至今也没有对其是否合法做出规定，这使得VIE在过去的数十年里一直处于法律的灰色地带，既不利于企业在海外开展融资活动，也不利于我国政府对融资市场的合理规制。2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》首次正式对VIE的认定和监管做出规定，文章参照该意见稿，探讨VIE架构在过去被广泛应用的原因、在当前面临的法律风险以及新形势下未来可能受到的影响。 　　[关键词]VIE架构；外国投资法；法律风险；未来影响 　　[DOI]1013939/jcnkizgsc201809083 　　1VIE架构的定义和详细内容 　　VIE是Variable Interest Entities的简称，翻译成中文即可变利益实体，在国内也被称作协议控制架构。它最初是美国会计准则委员会提出的会计学概念，目的是为了防范上市公司造假，结果反倒成为中国公司用于绕开国内的法律监管，成功实现境外融资的有力工具。简要分析其关键内容就是某家中国境内的企业希望在海外上市，于是便首先在开曼群岛或者是维京群岛设立一家特殊目的公司，然后通过这家公司在中国境内设立一家外商独资企业（简称“WOFE”），接着WOFE会和境内的经营主体签订一系列的协议，从而获得境内主体的控制权，最后再把这家境内主体的财务报表合并到境外主体，再由境外主体在海外实现融资或上市，为境内的经营主体提供发展所必须的资金。某家中国企业的实际控制人想要成功搭建好前述架构，必须按照顺序完成下面三个任务： 　　第一个任务就是要在境外注册成立一家特殊目的公司，在实践中该注册地通常会选择在英属的开曼群岛或者是维京群岛。原因在于这两地为吸引世界各地的公司前来注册出台了大量的优惠政策，例如，轻微到可以忽略不计的税负、极为简便快捷的注册流程和较少的信息披露要求，对于严格控制下的中国企业可以说充满了极大的吸引力。总之该任务是为了实现境外上市做公司结构方面的准备。 　　第二个任务就是要在境外的公司和中国境内这家经营主体之间建立其有效的控制。通常情况下先前设立的SPV会在中国境内成立一家外商独资公司（WOFE），由这家WFOE公司和境内经营主体签订一系列协议，具体而言通过《经营和管理协议》获得该境内主体的日常管理权；通过《股权质押协议》获得该境内主体足以达到实际控制程度的股权；通过《独家资讯和技术服务协议》掌握境内主体的核心技术和产品等。完成该任务之后，境内主体的净资产和经营管理权就已经实际掌握在了境外主体的手里。 　　第三个任务就是实现在境外的上市，境外的上市主体开始选择证券交易所，提交相关的申请材料，实践中往往选择香港和美国证券市场，在获得当地监管机构批准后向境外投资者公开募集资金，用来支持境内经营主体的进一步发展。 　　2VIE架构在中国被广泛应用的两大诱因 　　21民营企业在我国难以实现境内上市 　　改革开放以来，尤其是在1992年中共中央提出要建立社会主义市场经济体制之后，我国的资本市场快速发展，融资渠道不断拓宽，主板、创业板、新三板的先后成立使我国初步拥有了多层次的证券市场。但是，尽管今天中小企业的融资困境已经大为改观，十多年前的中国证券市场结构较为单一，存在事实上的“所有制歧视”，主要被用来提供资本以推动国有企业改革，能够获得监管机构批准成功上市的企业绝大多数都是规模巨大、拥有国家背景的国有企业。现实往往比理想更为残酷，先不论民营企业是否能获得上市批准，实际上绝大多数民企的规模和盈利根本无法达到国内A股市场的上市基本要求。中国是以公有制为主体的社会主?x国家，在市场经济的各个行业中普遍存在着享受先天性绝对优势的国企，面临规模庞大、资金充足和政策扶持的国有企业，与它们相竞争无异于以卵击石，这也导致今天前述传统行业里要么不存在民营企业，要么存在的民营企业规模很小。撇开传统行业，最近十几年来高速发展的互联网行业里几乎不存在巨无霸国企，这也是国企许多知名的私企如百度、阿里巴巴、京东均属于典型的互联网公司的原因之一。但是互联网行业有一个特点，就是在前期需要通过大量的资金投入来吸引用户，也就是俗称的“烧钱”，例如众所周知的2015年滴滴优步的“补贴大战”和成立十多年来持续亏损的京东。因此，互联网行业显著的特点就在于前期需要大量的融资满足其“烧钱”的需求，只有在用户规模达到非常巨大的量级后才有可能实现盈利。根据相关法律规定，想要在境内主板上市，企业必须保证3个会计年度净利润超过人民币3000万元，即便是在发行条件较为宽松的创业板，也必须满足至少两个会计年度连续盈利超过人民币1000万元。仅仅是关于盈利数额的限制就可以将京东这种营收千亿级别的互联网公司拒之门外，更不要说其他尚不如京东的民营互联网公司了。综上