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快播案中刑事法理分析 　　摘 要： 网络技术的开发和运用涉及刑法中的“中立行为”。运用客观归责理论否认中立行为违法性的观点，割裂了构成要件和违法性的关系，混淆了“技术开发”和“技术运用”的行为属性。在“快播案”中，快播公司及其责任人员滥用P2P技术，使公司内部服务器成为淫秽视频源，提供检索和播放服务，并通过文件碎片技术、虚置信息审查机制等方式逃避监管，符合《刑法》第363条规定的构成要件，应认定传播淫秽物品牟利罪。在网络技术滥用的法律应对中，应完善前置性的技术操作规程，衔接不同性质的法律责任，使法律在犯罪风险控制和互联网创新保护中取得平衡。 　　关键词： “快播案”；中立行为；客观归责 　　中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）02-0052-06 　　一、“快播案”中的网络技术分析 　　随着互联网信息技术的快速发展，中国已经步入了网络化和信息化时代。互联网接入、云存储、广告推广、交易中介平台等信息技术的运用给人们提供了全新的社会空间和生活方式。但是，在享受互联网带来的生活便利的同时，利用网络技术侵犯知识产权、传播淫秽物品、组织诈骗活动、窃取公民信息等犯罪也日益增多，甚至互联网侵入也成为恐怖袭击的一种方式。在滥用网络技术犯罪中，行为是在匿名的虚拟空间完成，且大都利用数据传输的方式，因此不易被追踪和发掘。同时，和传统的犯罪行为相比，网络技术犯罪在手段上通常不具有典型性，甚至其技术手段还具备合法性和创新性外观，因此在罪与非罪、此罪与彼罪的判断上，司法实践也极易产生争议。可以说，互联网技术的发展给刑事司法带来了全新的挑战。 　　时下，备受瞩目的“快播案”就是网络技术犯罪的典型①。2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀区人民法院开庭审理。在庭审中，被告人及辩护人多次从技术本身的创新性和中立性出发，提出“技术中立”、“技术本身并不可耻”等观点，引起了人们的广泛争议。同时，快播公司负责人是否主观明知其网络技术被用于传播淫秽物品，也是法庭辩论中的焦点问题。笔者认为，“快播案”是互联网信息技术犯罪的典型案例，其中既包含着技术创新和技术管制之间的冲突，也包含着技术中立和可罚行为之间的转化问题。对“快播案”中刑事责任进行研究，将有利于司法实践明确滥用网络技术行为的法律适用，实现对互联网时代技术犯罪的有效防控。 　　当然，在探究快播公司技术行为的法律属性之前，有必要对快播公司所使用的技术模式进行重新梳理。 　　从技术层面看，快播公司使用的是P2P（Peer-to-Peer，又称为“点对点”技术）流媒体技术。它是指任何一个个人都能通过快播公司开发的QVOD 软件上传分享自己所有视频文件，和传统的中央服务器传输模式相比，P2P技术并不需要固定而集中的资源中央服务器。快播公司在全国建立的2000余台服务器，将用户的视频信息复制下载到QVOD网络，用户只要通过QVOD自带的检索器，就能找到相关视频。同时，快播公司还开发了视频自动存储技术，凡点击10次以上的视频，就会自动上传到公司的内部存储器，以提供给更多人观看[1]。在P2P技术的运用上，快播公司自己并不制作网络视频，但是却将他人的网络视频归集于自己的服务器中，并提供点播服务，这使得快播公司的服务器成为了新的视频源。从刑法的角度看，如果快播公司所存储的视频中包含淫秽信息，其就可能构成传播淫秽物品的实行行为。 　　在本案中，技术行为的法律性质和行为人的主观内容是法庭争议的焦点。笔者欲通过此文，对“快播案”中技术行为的刑法属性进行探究，并对行为人的主观要件进行分析，以期实现刑法对网络技术滥用行为的精确归责。 　　二、“快播案”中技术行为的刑法属性认定 　　（一）中立行为的非罪化路径：刑法客观归责理论之运用 　　根据上文分析，快播公司的技术运用可能涉及传播淫秽物品。但是，在法庭中，被告人和辩护人多次提及“技术中立”，认为快播公司对QVOD软件的制作和运用仅仅从是技术创新的层面来进行的，即技术本身是一种客观存在，并不具备合法或违法的价值内容。毫无疑问，该辩护理由是以刑法中的“中立行为”理论作为法理支撑。而所谓“中立行为”，指的是无论交易对方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为[2]，因此，中立行为又可被称作“中性业务行为”或者“职业相当行为”。 　　“中立行为”之所以被认为是阻却刑事责任的事由，主要是基于刑法客观归责理论的考量。论者认为，当行为符合客观的构成要件时，仅是一种事实上的存在；对该行为还必须进一步从规范上进行考察，判明行为是否具有实质的法益侵害性，从而决定是否归咎刑事责任[3]。客观归责理论具有两个内涵：第一，构成要件符合性只是事实性描述，司法者还必须对行为进行实质违法