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关于法律移植问题的研究与探索 　　【摘要】　本文将从法律本身发展的要求、文明发展的要求、法律移植手段的要求以及法律人的理性作用这几方面来论述法律移植的可能性和必要性。 　　【关键词】　法律 移植 可能性 必要性 　　庞德的《法律史解释》原本是一部有关法律解释历史的著作，但是这部著作却给了人们探讨法律移植之可能性的新启示和新视角。 　　按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两种含义：一是指“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”；二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。不难发现，无论是移植农作物还是身体的某一部位，都将涉及到两个不同的环境。成功的移植，除了要将被移植物从一环境移植到另一环境外，还必须保证其在被移植的土壤上正常地发展。事实上，环境的不同必将影响到被移植物的发展情况。农作物、器官的移植尚如此，更不用说法律的移植。法律移植的不同在于：首先，法律是一种更为复杂的被移植物，既包括思想、又涉及到制度的移植；其次，作为法律移植的两个环境差异甚大。法律移植的环境涉及一国国情，集政治、经济、文化与人之思想理念于一身，这些差异都将影响到法律移植的可能性。有些人认为，中国向西方国家移植法律、建立法治根本不可能实现，这未免太专断和悲观了点。病危的人尚且愿意做一次移植手术的尝试，何况现在的中国，现状并未坏到无法想象的地步，但是究竟何时才能见到成效尚是个问题。可以说，法律移植确有其必要和可能。 　　1.　法律移植是文明的要求和体现 　　在《法律史解释》一书中，庞德赞同柯勒的观点，认为“法律与文明相对，而且不同的法律与不同的特定时空的文明相对，并不存在一种可以适用于所有文明的普世性的法律制度和法律规则。相反，存在的只是一种普遍的观念。法律的具体规定千差万别，但是它们的基本要求却是相同的，那就是通过对事物的强制性安排来增进文明。”所谓文明，是相对野蛮而言的，指的是人类社会的进步状态。就文明的内容来说，文明始于权利与义务的区别和对立。’法律作为界定权利义务的强制性工具，必须随着文明的前进而发展。对于过去来说，法律是文明的产物；对于现在来说，法律是维系文明的一种工具；对于未来来说，法律是增进文明的一种工具。法律移植是人类文明互动的必然结果。如果否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我们就无法解释人类的文明发展状态。 　　2.法律移植是法律稳定必要性与变化必要性的要求 　　作为增进和维系文明的一种工具，法律必须在稳中求变。庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两神彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。”从法律自身的角度来看，法律的独立性是相对的。历史上的任何民族、任何国家欲图生存与发展，都必须与世界上的其他民族、其他国家进行交往，这种交往无论是否在友好状态下进行其结果都一样，即必然会发生政治、经济、宗教，也包括法律等方面的碰撞，产生某种交流和制度上的借鉴。一方面法律自身必然会受到这种碰撞的影响，另一方面，其他几个因素的碰撞也必然会对法律产生一定的作用，促使法律发生变化。从社会生活情势的角度来看，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必要性。同一时期不同国家的发展也是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。 　　3.　法律移植要求法律人的理性作用，以促使法律移植的可能性。 　　法律的发展成熟是一个漫长的过程，离不开法律的自生自发和法律人的外部作用。而法律的自生自发毕竟是有限的，在法律无法自我满足的情况下，借用法律人的理性作用进行法律移植无疑是一个有效的手段，这不仅有助于法律的有序发展，同时也有助于文明的增进。庞德认为，法律乃是由理性发展起来的经验，而且是得到经验证明的理性。特定时空的文明并不是直接或者自动限定法律的，而是通过法律人的理性作用而达成的。法律人的理性作用乃是勾连特定时空的文明与法律的关键之链，也是庞德之所以一再强调法律人具有重大作用的根本原因。如果按照庞德所类比的“社会工程”，法律则是这项社会工程中的一种工具，法律移植是这项“社会工程”中的一个任务，而法律人则是这项任务的工程师，他们负责把握移植的方向。法律人在对社会事实进行回应时能够通过下述两种方式在发展法律的进程中发挥自己的作用：一是创造性的立法活动，亦即设计新的制度、提供新的法律律令和发现新的原