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一起外资并购项目引发的思考 　　近年来，全球私募股权投资基金(以下简称“私募股权投资基金”)对新兴能源的投资已然成为一个炙手可热的话题。这其中的原因其实并不复杂：从长久来看，化石燃料(即煤、石油、天然气和其衍生产品)终会走向枯竭，新能源的可再生性和替代性在弥补资源紧缺方面彰显优势，从而成为吸引资本关注的原因之一；同时，全球温度在持续升高，二氧化碳和甲烷等温室气体正在地球大气层中累积，新能源在减低温室气体排放量、减缓气温持续升高方面凸现了其独特的投资价值。 　　风能作为典型的新能源，同样受到了各路资本的追捧。比如，作为爱尔兰本土最大的风力发电投资公司及欧洲最大的风力发电投资商之一，安粹风能集团计划2008年在国内风能项目上投资1.5亿欧元。 　　中国政府对风电的扶持力度也在逐步加大。全国人大常委会于2005年2月28日通过了《中华人民共和国可再生能源法》、国家发展和改革委员会分别于2007年8月31日和2008年3月3日印发了《可再生能源中长期发展规划》(发改能源[2007]2174号)和《可再生能源发展“十一五”规划》(发改能源[2008]610号)，其中对于新能源的政策和目标非常明确：风电到2010年要达到1000万千瓦。而在国家发展和改革委员会编制的《可再生能源中长期发展规划纲要(2006-2020)》中，已将2020年中国的风电累计装机容量提高到30亿瓦，是目前装机容量的24倍。中国政府和部门的种种举措预示了新能源在中国有着良好的发展前景。 　　在上述背景之下，北京共和律师事务所于2008年5月接受了境内一家从事风力发电配套设备研发、制造的企业(以下简称“国风公司”)的委托，就其与境外投资人――某大型私募股权投资基金(以下简称“境外投资人”)洽谈私募股权投资事宜提供法律服务(以下简称“国风项目”)。本人有幸全程参与了这一项目，本文即以本次国风项目为例，对项目中所涉有关法律问题进行分析和评述。 　　 　　交易架构 　　 　　国风项目下的投资可以描述为该境外投资人对国风公司进行总额为人民币壹亿伍仟万的股权投资，具体包括三部分内容：(1)该境外投资人通过向国风公司增资等值于壹亿元人民币的美元，从而持有增资后的国风公司35％的股权；(2)在前述增资完成后且国风公司达到一定的业绩目标时，该境外投资人向国风公司提供等值于伍千万元人民币的美元股东贷款；(3)如果国风公司的2009年的净利润达到所约定的预期时，该境外投资人将向国风公司进行进一步增资，增资额为等值于伍千万元人民币的美元。 　　 　　交易的法律性质及所涉及法律法规 　　 　　因为该境外投资人系一家境外私募股权投资基金，而国风公司系一家依据中国法律设立的内资有限责任公司，因此该境外投资人通过本次股权投资，将国风公司从一家内资企业变更为一家中外合资企业的行为，系一起典型的外国投资者对于境内企业的并购交易。对此最具有针对性的法规是商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年8月8日共同发布并于同年9月8日生效的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《并购条例》”)。根据《并购条例》第二条的规定，外国投资者并购境内企业有两种方式，一种是股权并购，指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购其增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；还有一种是资产并购，系指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。在上述交易架构中，该境外投资人作为境外私募股权投资基金，对国风公司进行等值于壹亿元人民币的美元的增资即属于上述股权并购中的第一种情形。 　　除上述《并购条例》外，上述股权并购还应适用国家发展和改革委员会于2004年10月9日公布并生效的《外商投资项目核准暂行管理办法》(以下简称“《管理办法》”)和《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号)；此外，作为一般性的规定，《中外合资经营企业法》(2001年7月22日修订)、《中外合资经营企业法实施条例》(2001年7月22日修订)、《中华人民共和国公司法》(2005年修订)、《中华人民共和国公司登记管理条例》(2005年修订)也适用于本次交易。 　　该境外投资人对国风公司进行股权投资的第二项内容为：在上述等值于壹亿元人民币的美元的增资完成后且国风公司达到一定的业绩目标时，该境外投资人向国风公司提供等值于伍千万元人民币的美元的股东贷款。该笔贷款，系属于该境外投资人届时作为中外合资企业的股东向其境内公司提供贷款，其适用的法规为国家发展计划委员会、国家财政部、国家外汇管理局