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专利许可中的限制性竞争条款分析及其规制 　　【摘要】:TRIPS协议对知识产权许可中限制竞争的行为提出了原则性要求，为此，各国都依自己的标准制订了相应的制度。我国也应以欧美为参考，反思制定法之不足，借鉴欧盟和美国在这一方面的先进经验，建立我国专利许可的调整准则，建立有弹性的规制限制性条款，促进技术创新。 　　【关键词】：专利许可; 限制性竞争条款; 反垄断规制 　　中图分类号：F27 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0910128-02 　　 　　在经济全球化背景下，国际经济竞争正在由传统的资本竞争转向技术竞争。以专利技术为后盾，建立自己的技术标准，是发达国家保持其技术优势，控制市场的重要战略。任何市场经营者,为了提升自己的竞争力,或者为了进入相关市场,进行技术研发当然是很好的办法,但是,由于各种原因(如缺乏研发资金或者其他技术等) ,又使得专利许可形式成为提升其竞争力或者使其进入相关市场的理想选择。[1]专利许可形式也呈现出多样化，复杂化的趋势，专利技术中的不许可、附条件许可、或竞争对手间的交叉许可，不仅有违自由贸易原则，阻碍技术进步，而且容易在技术优势者与技术受让方之间形成新的不公平。因此，对专利许可中的限制性条款进行分析，对于完善我国的的专利许可体系，应对发达国家的技术优势和技术垄断便具有积极意义。 　　 　　一、欧盟专利许可中的限制性竞争条款分析 　　 　　欧盟关于限制性条款的规定主要是《技术转让协议集体豁免条例》中所规定的四种条款，即豁免条款、合法条款、违法条款与灰色条款四种。 　　（1） 豁免条款(Exempted Clauses) 　　根据条例第1条，某些类型的合同条款虽然有着限制竞争的后果，但从保护知识产权的目的出发，又具有合理性，从而给予豁免待遇。但豁免不是无期限的，一般规定最高豁免期限为5年，唯有纯技术转让豁免期限可长达10年。这些合同条款是：排他性约束、地域限制、商品标识限制、生产数量限制。 　　（2） 合法条款（又称白色条款Permitted Clauses） 　　虽然是限制性条款，但其效果并不具有限制竞争的影响，可以毫无争议的享受豁免待遇。这类条款有：被许可人之保密义务、禁止被许可人于许可期限届满继续实施许可技术、许可技术改良之回授之条款、被许可人之侵害告之与诉讼协助义务条款、权利金支付义务条款、被许可人之最优惠待遇条款、许可人姓名或许可专利标识条款、许可人之非权利耗尽条款、竞争禁止之许可协议条款。 　　（3） 违法条款（又称黑色条款Prohibited Clauses） 　　技术转让合同中的有关条款对市场竞争有相当的限制或不利影响，其不仅为欧盟竞争法所禁止，通常亦会为成员国内国法限制。违法的限制条款共有7项，包括直接或间接的价格限制条款、禁止竞争条款、限制交易相对人条款、强制回授许可条款。 　　（4） 灰色条款（又称可以抗辩条款Grey Clauses） 　　许可协议中还存在一些既不属于白色从而可以自动得到豁免，又不属于黑色从而可以直接禁止的条款，这些条款被称为灰色条款。协议当事人可以向欧共体委员会提出豁免申请。如果他们在四个月的期限内没有收到委员会的反对意见，这些条款被视为得到豁免。属于灰色条款的两种情况有：一是订立合同的时候，强迫被许可人接受某些质量规定，或者接受其他的许可，或者购买某些商品或者服务，而这些质量规定、许可或者搭售商品和服务对于实现质量规范的要求，并不十分必要。但在许多情况下，许可人对被许可人的这种要求有着正当理由；另一种是不干预条款，即协议规定，被许可人不得对许可人或其相关企业在共同体市场转让的技术秘密的机密性或者专利的有效性提出异议。委员会在决定是否豁免这类灰色条款的时候，不仅要考虑限制竞争的情况，而且要考虑相关市场的结构和合同当事人的市场份额。 　　在限制性条款的适用下，欧盟采用当然违法原则。根据限制竞争的程度与适法性，区分为豁免、合法、违法与灰色条款四种。技术授权协议中限制条款属于豁免条款或合法条款者，直接排除欧盟竞争法的适用，在法律上当然有效；属灰色条款者，需向执委会提出报备与异议程序以确定能否得到豁免。当然，依据条例而得到豁免的协议，如果其产生的后果与取得豁免的前提条件不一致时，欧共体还可以撤销豁免，尤其当被许可人的市场份额超过40%，即可能产生独占市场妨碍第三方进入的后果，应撤销豁免。当然违法原则提供了某种程度的确定性，许可当事人得到了如果豁免情况适用许可安排就不会违反反垄断法的保证。[2] 　　 　　二、美国专利许可中的限制性竞争条款分析 　　 　　美国关于限制性条款的规定采弹性制度，运用安全区原则（safety?zone）和合理原则(rule?of?reason)判断该许可行为对“相关市场”的限