论保护死者人身遗存地法理根据.docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 论保护死者人身遗存的法理根据 李锡鹤 华东政法大学 教授 　　关键词: 意思能力/意志/主体资格/人身遗存 　　内容提要: 人去世以后，其财产成为遗产，其人身亦成为一种遗存。对于遗产，继承法作了规定。对于人身遗存，法律尚少规定，基本上是一个法律空白，由此引起了死者是否享有权利和其他一些涉及基本法理的争论。本文对人身遗存的内容、性质及保护根据作了探讨，并提出了保护的方法。 　　通说认为，公民去世后，其名誉应继续受到法律的保护。但其法理根据是什么，学术界观点不一。 　　有的学者认为：尽管立法规定公民的权利能力始于出生终于死亡，但从历史上看，民事权利能力并不总和人的出生死亡相始终，从外国和我国有关法律规定看，民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，并有加剧之势，因此，死者可成为名誉权的主体，应当受到法律保护。(注：郭林等：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》1991年第6期。) 　　有些学者进一步认为：“谁享有权利，谁具有权利能力，不过是立法者根据统治阶级的利益和意志来确定的。在奴隶社会，奴隶不是权利主体，而只能作为权利客体;在封建社会，妇女不具有完全的权利能力。这些，一方面说明法律对权利和权利能力的确定是由统治阶级的意志所决定的;另一方面也说明，法律对权利和权利能力的确定，是随着社会的进步和文明的提高而不断变化和改进的。所以说，法律赋予死者名誉权并不违反民法学理论。从我国目前立法角度来看，民法通则虽然作出了公民的权利能力始于出生，终于死亡的规定，但法律的功能不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合的特点。我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定，继承法关于胎儿权益的保护性规定，如果单纯从民法学理论上讲，与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的。而立法者又偏偏做出了这相互矛盾的规定。这只能说明权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以，如果立法者在民法通则修正案或未来的民法典中直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”(注：王利明等：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第441页—442页。) 　　权利能力是否应该始于出生，终于死亡，这一问题将在下文讨论。这里只想指出：引文认为，“我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定，继承法关于胎儿权益的保护性规定，如果单纯从民法学理论上讲，与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的”，这一观点不能成立。 　　所谓享有权利，指权利人可依法行使权利，行为的法律效果归行为人;或其代理人、监护人可代其行使权利，行为的法律效果归本人。显然，著作权法关于作者死后其著作权利保护期限的规定无上述内容。 　　著作权包括人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、保护作品完整权。财产权包括使用权和获得报酬权。法律无期限地保护署名权、修改权和保护作品完整权，实际上是保护一种事实真相，即某作品由谁创作，真实面目如何。法律在作者死后有限期地保护发表权，是尊重作者生前的意志。法律在作者死后有限期地保护财产权，是保护作者的继承人的利益，实际上也是尊重作者生前的意志。这些权利规定都无法使已死的作者继续行使权利，并承受行为的法律效果;或者，由他人代其行使权利，而由已死的作者承受行为的法律效果;因此都无法证明作者死后仍享有著作权。 　　我国《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承分额。胎儿出生时是死体的，保留的分额按照法定继承办理。”此处之“按照法定继承办理”，指按照原被继承人之法定继承办理，表明胎儿无继承权。我国《刑法》第49条：“……审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此条规定表明允许审判时怀孕妇女的胎儿在母腹中生存和出生。但根据《民法通则》关于权利能力始于出生的规定，胎儿无权利能力，因此胎儿在母腹中不是作为主体存在，不享有权利能力。 　　应该承认，权利能力并非都始于出生。罗马法规定：人的权利能力始于出生，但“关于胎儿的利益，视为已经出生”。据此，胎儿在有关其利益时享有主体资格。现在亦有国家承继此项规定，如瑞士、匈牙利、捷克等国民法规定：胎儿如活着出生的，享有民事权利能力。据此，活产的胎儿出生前享有主体资格。根据法、德、日等国民法，胎儿原则上无权利能力，但有例外情形，如《日本民法典》规定，胎儿有赔偿请求权、继承权、受遗赠权等。据此，胎儿在上述例外情形时享有主体资格，其实也就是在有关其利益时享有主体资格。英美法国家的司法实践确认胎儿有赔偿请求权。据此，胎儿在请求赔偿时享有主体资格。我国台湾民法第7条：“胎儿以将来非死产者为限， 关于其个人