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刍议《外国投资法》(征求意见稿)对VIE架构的制度革新 　　【摘要】2015年1月19日，商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其中将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，对外国投资者的定义中采取实际控制标准，将多年来处于灰色地带的VIE架构纳入外商投资管理的法律体系。《征求意见稿》对投资范围、控制标准、外国投资者身份认定、准入管理等制度作出革新，但草案也凸显出一些亟须解决的问题值得我们进行深入研究。 　　【关键词】外国投资法；外资准入；VIE；架构；制度革新 　　中图分类号：D99文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-0098-02 　　一、我国VIE架构的运行情况和监管格局 　　（一）VIE架构的基本概念和结构 　　VIE（Variable Interest Entities，可变利益实体），是美国财务会计标准委员会（FASB）在其颁布的第46号修订案中制定的一项术语，是用以规范特殊目的实体（SPE）而细化的一个名词，即境外注册上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外注册上市实体通过协议的方式控制境内业务实体，该境内业务实体就是上市实体的VIEs。第46号修订案颁布之前，设立SPE在多数情况下有助于实际控制人分散或转移风险、降低融资成本以及合法避税，但由于会计处理不将其纳入发起人的合并报表，易产生逃避税收和监管的漏洞和违规表外融资、隐藏债务的行为，而VIE对合并财务报表补充提供了新的内容，当某一投资标的被认定为VIE时，即投资人通过非多数投票方式而获得对这一投资标的控制股权，应将此VIE整合入第一受益人财务报表中。FASB在发布第167条解释时，第46号修订案以及第46号修订案（修改版）中对VIE的指导性描述已经有了更改。根据FASB ASC 810-10，即原第46号修订案（修改版），当某个实体符合下列三条标准中任一条时，可被认定为VIE：1.风险权益不足以支撑该实体的活动；2.风险权益的持有人作为一个整体，不足以控制该实体；3.该实体的经济行为与投票利益不一致，提供了更为详尽的认定标准。 　　（二）VIE架构的实际应用 　　VIE在我国称协议控制，即境外注册上市实体不直接收购境内运营实体，而是投资设立一家境内外资全资子公司，为境内运营实体提供垄断性咨询、管理等服务，境内运营实体企业则将其大部分经济利益以“服务费”的形式支付给境外注册上市实体。以我国企业为例，VIE架构通常为“两内两外”模式：离岸设立一欲上市母公司，并通常因税收缘故在香港设立一上述母公司控制的壳公司；然后在国内设立香港公司的全资子公司（WFOE），公司创始团队在国内控制实体运营公司。而境外母公司通过该WFOE和实体公司间的一系列合同间接支配境内实体公司的运营成果。以香港联交所《香港交易所上市决策》对采用VIE架构的上市公司的披露要求为例，这些合同需保证上市公司享有实体运营公司（又称境内持牌公司，OPCO）的所有经济利益，控制其所有知识产权，有权将OPCO的财务结果并表，有权在中国法律允许之下解除VIE架构，并以名义对价购买OPCO的股权或资产，而且OPCO原股东须将该等价款交回上市公司，确保上市公司获得以OPCO的股权作为抵押的优先权利，以确保协议妥善履行等等。新浪、阿里巴巴、百度、盛大、新东方教育科技集团均通过该模式向国外投资者募集资金。 　　二、《外国投资法》（草案征求意见稿）涉及VIE架构的相关制度革新 　　《外国投资法》（草案征求意见稿）共计11章170条，将在全国范围内废止施行了三十多年的“三资”企业法及其实施细则，以及其他难以计数的规范性文件20，将结束对内外资法律适用双轨制的局面。 　　（一）外国大投资标准的确立 　　在草案颁布前，外资在中国的投资形式主要是绿地投资和并购投资，前者主要由”三资”企业法加以规范，后者依靠商务部发布的规章体系来规制（如“十号文”），另外也有零星法规对某些行业加以规范。在草案第十五条中将现有投资形式加以归纳并新增了几种投资形式，包括绿地投资、并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。对于因境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。 　　（二）对“外国投资者”界定采用“注册地”和“实际控制”的双重标准 　　从法理上看，界定“法人国籍”有法人住所地说、法人注册地说、资本控制说、复合标准说等几种说法。我国一直在外资法领域使用“注册地说”，《涉外民事关系法律适用法》的适用范围内采用了“注册地说”和“住所地说”的复合标准。“注册地说”的采用催生了许多为获取外资待遇而设的假外企，而且在VIE架构中由我国实体控制的