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传统中国智慧财产中的权利意识与价值对峙 　　摘 要：从概念输入角度而论，中国古代确实不存在文献意义上的知识产权，近现代意义的知识产权理论系从西方借鉴而来。但作为一种民事权利存在的知识产权，在世界各国均有其自身的发展轨迹和历程，其理论体系也自有其合理性和实用性。因之，从权利意义本身层面上讲，各国均有独立的知识产权体系，其名或异，其实则一。中国古代诸多关于智慧财产的保护性规范一般存在于习惯法之中，作为“活法”，其生命力之持久、顽强远远超过成文法。从该意义上讲，挖掘传统中国智慧财产权利意识及其制度规范对现实知识产权保护可提供有益之本土资源。 　　关键词：智慧财产；权利意识；价值对峙 　　中图分类号：D923．4 　　文献标识码：A 　　文章编号：1001―8204(2007)02―0054―04 　　 　　传统中国智慧财产体系中，最值得探寻的是民间与官府对智慧财产所具备的权利意识形态及其相关制度设置。就著者目前所辑史料而观之，传统中国之智慧财产权利意识相当发达，至有为争夺相关智慧财产之垄断权性命相拚等极端行为出现①。 　　依据现代知识产权理论之一般学说，作为创造性智力成果、工商业标记、商业秘密、甚至经营性资信，就其本质而言，都是一种信息，是一种知识，是人们在认知世界过程中消除不确定性的一种手段和结果[1](P240)。该种信息与一般商品有着截然不同的特征。其价值之难以确定性，消费、使用领域的非排他性或称“公共性”使知识产权本身之保护缺乏具体而明确的标准和尺度。但经济学家的分析却为知识产权保护提供了一种新视角，即在上述信息之上确立产权保护实则是确保该类信息的垄断权[2](P154―155)。但随之而来的问题便是，如果法律不赋予知识产权权利人以垄断性权利，则无疑会遏阻权利人发明或生产更多信息的心理动因；同时，权利人拥有一定的垄断性权利又会限制甚或阻止更多信息与发明的发现与创造。此点构成了知识产权保护的正负两极，如何居中平衡既是理论上的两难论证，更是一种价值选择。观诸传统中国之智慧财产保护制度，也呈现为公与私、权利与权力、利与义的三种价值对峙及其相关制度差异。 　　 　　一、公与私 　　 　　严格意义上讲，知识产权与其它民事权利一样，是一种典型的“私权”。但在传统中国，私权观念及其制度构架均显薄弱，其根本原因即传统儒家文化在人性理论上的偏失，即以开发人的善性而遏制人的恶性，确立人性本善理论，并以政治、道德、法律强行约束人的行为，使之趋善避恶，以此实现“天下为公”的社会理想。而作为其制度保障的则是公有制和专制性家长权以及由此而衍生的专制皇权。从思想史上考察，传统中国并非没有“私权”理念，明清时代出现了诸多思想家，其私权理论也迥异于传统儒家哲学，如李贽(卓吾)主张“夫私者人之心也”[3](卷三二)，顾炎武主张“合天下之私以成天下之公”，并批判所谓“大公无私”观念，认为“有公而无私，此后代之美言”[4](卷三)。惜乎此类思想被势力强大的主流话语所淹没。从制度史层面考察，中国古代确乎存在私权极为发达的三个时代，即六朝时期、明末清初、清末民国[5]。饶具趣味的是，私权极为发达的三个历史时期均为封建王权的衰落期，正统皇权已经难以阻挡商品经济的潮流，故而民间经济生活中“私权泛滥”，冲击着儒家之正统价值体系。但随着新一轮专制皇权的建立，私权又轮回性地受到限制。揆诸中国经济发展史，上述三个时期也是商品经济最为发达的时期，智慧财产领域之私权也得到极大程度张扬。从另一个角度而言，即便在皇权专制极为稳固的时代，民间智慧财产仍然在儒家传统文化体系的缝隙中找到了生存的可能性和合理性，即以家族为单位对相关智能财产享有垄断性权利。比较之下，国家为“公”，家族则为“私”；家族为“公”，家庭则为“私”；家庭为“公”，家庭个体成员则为“私”。此种主体制度上的等级序列虽然存在未能尊重相关权利人个体之垄断性权力的缺憾，但智慧财产毕竟有着自己的历史发展空间。此点也决定了中国传统智慧财产领域之权利保护对象一般集中于某一家族而非针对某一个具体的人。以家庭作坊手工技术与经营信息而言，陶器业在北宋中期即出现大量印花装饰，这一方面固然是制瓷工艺水平的提高，而其内在的、根本性的作用则是为了增强陶瓷工艺品的识别性特征。相关研究表明：印纹陶范之创造和使用，提高了瓷品的正品率[6](P283)。磁州窑是唐代最大的民营瓷窑体系，广布河南、河北、陕西三省。其中，磁州窑枕上均署有制作者名姓或里表，如“张家造”、“赵家造”、“王家造”、“刘家造”、“抚阳陈家造”等等，至为瞩目者为张家，迄今出土的宋代张家瓷器中，署磁州张家作坊标记者共有七种之多，即“张家造”、“张大家造”、“张家枕”、“张大家枕”、“张家窑”、“张家记”、“古相张家造”。由是可知，同一家族在对外方面是协同一致、共享产