企业竞争合规政府指引模式国际考察及中国选择.docVIP

企业竞争合规的政府指引模式国际考察及中国选择 　　〔摘要〕 告知企业如何才能够有效遵守竞争法律规范的政府指引模式，不同国家和地区有着不同的具体做法：在调整方式上，英国等采用规范性调整方式，美国等则采用个别性调整方式，前者做法应当优于后者；在立法体例上，澳大利亚等采用通则型立法体例，欧盟等则采用专项型立法体例，后者做法应当优于前者；在阐述文法上，印度等采用问答式阐述文法，日本等则采用说明式阐述文法，两者各有优劣。中国企业竞争合规的政府指引应当选择规范性调整方式+美国的个别性调整方式并以专项型立法体例进行，指引文本的正文部分应当采用说明式阐述文法，附件部分应当采用问答式阐述文法。 　　〔关键词〕 企业竞争合规；政府指引；通则型立法体例；专项性立法体例；阐述文法 　　〔中图分类号〕DF438.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）01-0096-07 　　企业竞争合规不仅对经营者自身具有重要价值，而且对整个社会具有正外部效应。①正是因为如此，欧盟、美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、印度、土耳其等多个国家和地区的政府通过多种途径采取各样措施积极推进企业竞争合规的发展。以告知企业如何才能够有效遵守竞争法律规范（权力机关的立法）为要义的政府指引是政府推进企业竞争合规的工作核心②，不同国家和地区在此方面的模式则不尽相同。目前，中国迫在眉睫的需要建立一套科学的企业竞争合规政府推进机制。因此，深入研究企业竞争合规的政府指引模式在我国具有非常重要的现实意义。 　　一、法律性指引的调整方式 　　企业竞争合规的政府指引在性质上属于竞争执法范畴③，是法律性质的指引，不同国家和地区的这些法律性指引所采用的调整方式存在不同程度的差异。 　　（一）调整方式的类型考察 　　根据实践来看，以调整对象的点面为标准，不同国家和地区企业竞争合规的政府指引在整体上可以分为规范性调整方式和个别性调整方式两大类型。 　　规范性调整方式，即针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。根据经济合作与发展组织2011年发布的《推进竞争合规的圆桌论坛》报告，目前大部分国家和地区企业竞争合规的政府指引是采用这种方式的。〔1〕例如：欧盟在2011年颁布的《合规事宜――公司可以如何更好地遵守欧盟竞争规则》、英国在2011年新颁布的《企业如何遵守竞争法指南》、澳大利亚在2005年颁布的《企业商业行为合规计划》、加拿大在2010年更新的《企业合规计划》、印度在2008颁布的《企业竞争合规计划》、日本在2006年颁布的《企业合规机制――企业遵守反垄断法的现状和问题》、土耳其在2011年颁布的《竞争法合规计划》等。从上述国家和地区的执法来看，这些采用规范性调整方式的企业竞争合规的政府指引都是任意性规范。即便企业没有按照相应的政府指引进行作为，竞争执法机构也不会因此对其进行处罚；如果企业因此出现滥用市场支配地位、限制竞争协议等竞争违规问题，竞争执法机构则依据相应的竞争法律规范作出裁决。 　　个别性调整方式，即按照针对具体人、具体事所确定的行为方式，对义务主体的行为进行的一次性调整。目前，全球采用这种方式的国家和地区较少，如美国、越南、泰国、斯里兰卡等，但是这些国家具体采用的做法却存在很大差异。越南、泰国、斯里兰卡等竞争法后发国家的个别性调整方式往往是发生在企业与竞争执法机构的常规咨询、非正式磋商等场景，原则上不具有任何强制性；美国的个别性调整方式则通常发生在少数的具体案件中，性质上都是属于“强制性规范”。从美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）的执法实践来看，两部委至今没有就企业竞争合规的问题专门颁布过指南；即便在具体的案件中，两部委通常也不会对企业应当如何遵守它们作出的裁定进行说明，但是在少数情况下，两部委会在同意令中对涉案企业的竞争合规问题作出明确的具体要求。例如：在全视线案件中，FTC要求全视线公司指定一位企业官员协调教育员工、向员工和第三方传达执法机构命令、培训员工、保管相关文件、维护网站等涉及到裁定执行的相关事宜〔2〕；在微软案件中，DOJ要求微软任命一名合规官员监督其对同意令的遵守情况，统一负责反托拉斯合规工作，传送同意令副本并向所有管理决策人员提供有关反托拉斯法和同意令的相关规定的年度性培训。〔3〕 　　（二）调整方式的优劣比较 　　虽然法理学视野下的规范性调整方式和个别性调整方式各有各自的优点与缺点，但是在企业竞争合规的政府指引这个具体问题上，规范性调整方式是明显优胜于个别性调整方式。 　　首先，规范性调整方式具有相对的事前性，个别性调整方式则具有相对的事后性。众所周知，反垄断法具有相对较大的不确定性。〔4〕因此，企业竞争合规的政府指引的事前性显得格外重要。只有竞争执法机构及时给予企业的竞争合规提供