债法体系反思与重构.docVIP

债法体系的反思与重构 　　摘 要:传统债法体系由总则、合同、无因管理、不当得利与侵权行为构成,这是以债的产生根据为标准得出的结论。但传统债法体系建立的价值取向和具体标准值得反思,债法体系的构造应着重于债法的适用考量。债法是一部履行法,现代债法体系应只包括合同和侵权行为两编,不设置债法总则,并且不当得利和无因管理作为准契约放在合同法分则部分规定,其他的不典型债分散在其他具体的民法制度中。同时将债的概念放在民法典之总则编或者合同法总则规定。 　　关键词:债法体系;反思;重构 　　 　　伴随传统民法之具体部门法的逐渐颁布,一部具有中国特色的民法典的制定也将提上日程,而作为民法典中至为关键的债法部分,其体系如何安排,是坚持传统的总则与分则并立的债法二元结构,还是进行反思重构?本文试图从传统债的本质出发,对传统债法体系的诸多模式进行评析,进而对债法体系作出尝试性的思考和安排。 　　 　　一、对几种债法体系模式的评析 　　 　　债法体系,是指在编制债法典或者民法典时,将调整平等主体之间的财产关系及与财产相关关系的具有一定联系的债事规则或法律条文通过一定的逻辑形式加以安排,以形成一定的封闭体系。关于债法体系,从各国立法及学者的研究来看,主要有如下模式:(1)合意之债;非合意之债,包括无因管理,不当得利和侵权行为。 这种结构模式有“合意”与“不合意”之逻辑周延思考,但是,它有重形式而缺乏法律制度的本质思考,现代侵权法的救济法的本质与传统债法的履行法之属性已经不相协调,侵权法独立成编的呼声已经越来越高。(2)债法总则,包括债的效力,类型,履行,担保和保全等;合同,无因管理,不当得利,侵权行为。这种模式可以说无论在理论上还是具体的立法选择上受到很多学者的极力推崇,但是一方面它仍然只是看到了债的形式意义,即债是请求他人为一定行为或不为一定行为的法律关系,从而在此基础上构建债法体系,但是它忽视了侵权法与债法属性的不协调性,而且债法总则的内容无法涵盖整个债的全部制度,与合同总则的内容也存在重复的嫌疑。(3)债法总则,包括债的一般规定,无因管理,不当得利;合同和侵权行为则分别另行成编。此种模式将侵权行为法独立出来有其优点,但是在处理债法总则与合同总则的关系上仍存在重复之嫌,而且把无因管理和不当得利放在债法总则中规定,使债法总则失去了对整体债事制度的统帅作用。 　　 　　二、债法体系构建之反思 　　 　　在对债法体系的几种模式进行简要评析之后,我们需要重新思考选择,并且选择的理由应该足够充分。然而,在进行债法体系的具体选择重构时,笔者以为首先应该明确债法体系得以建立的价值取向是什么。一般来说,债法体系的安排可以考虑这样几种价值取向:逻辑的严谨性,形式的匀称美和法律的适用考量。 应该来说在大陆法系注重概念的准确与结构的逻辑性与严谨性的背景下,在考虑债法体系的安排时,注重法律制度体系的逻辑严谨性,这似乎是不言而喻的。与此同时,法律制度的安排还须注重其条文数量比例及由此带来的体系形式的匀称性。在逻辑严谨与形式匀称这两种价值追求的指引下,债法典或民法典中债法结构模式多是总则与分则二元模式,总则是债的一般规定,分则则是各种债的分别规定。而在英美法系中,实质意义上的债法多注重债事法律的适用性,没有严密的法律结构要求,没有所谓债法总则的设置,甚至没有债法典,但它的市场经济似乎在正常健康发展着,法律也在随之协调适用着,看起来没有大陆法系的诸多关于法律适用的烦恼,对此,我们不能不进行反思。对于逻辑严谨、形式匀称、法律适用性这几种价值追求,我们可以分别以其为基础来建构具体的法典,也可能各有其法典的优势,但是也不是说他们三者是完全相互排斥的,可能某种法典体系可以把这几种价值要求同时反映出来。但在笔者看来,法律制定的再完美,逻辑无论怎样严谨,形式也无论怎么漂亮,最终的目的还是要使其在实际生活中得到很好的运用。美国著名的法学家霍姆斯曾说过:法律的生命在于经验而不是逻辑。虽然他说的有点偏激,但是其隐含意义却足以引人思考。因此在建立债法体系时候,应该首先注重债事法律的适用性。在市场经济飞速发展的今天更应如此。 　　 　　三、债法体系的重构 　　 　　基于以上的考虑,我们认为债法体系或者说民法典中的债法编应该只规定合同和侵权行为两个部分,不应该设置债法总则,传统的无因管理与不当得利等作为准合同规定在合同编,其他类型的“债”如基于亲属关系和物权关系等产生的“债”则安排在其他具体的民法制度下。具体设计及理由如下: 　　(一)债法总则设置的必要性思考 　　在起草民法典的过程中,对于债法总则是否有必要设置争议很大,很多学者反对,也有很多学者赞同,从已有的民法典官方草案和王利明、梁慧星起草的民法草案来看,都设置了债法总则,这是不是说债法总则的设计已经不可避免?