法律文化4421815113.docVIP

PAGE PAGE 50 第一章 法律文化概述 一 、法律文化的含义 1．“法律文化”的提出 事实上，我们所讨论的“法律文化”这一问题，最迟在20世纪六十年代末就由美国学者提出。1969年，美国法学家拉伦茨·弗里德曼(Lawrence M. Friedman)在《法律与社会评论》上发表了一篇题为《法律文化与社会发展》的文章。据说，这是法律文化一词首次被提出。由此而始，法律文化为美国和其他地区的学者所接受，作为分析法律问题的一个新概念。 2、我国法学界对法律文化的解释 从我们目前可见的资料看，“法律文化”作为一个完整的概念和研究课题较早出现在我国大陆中文出版物上是由我国比较法学家潘汉典教授翻译、美国匹兹堡大学两位法学教授李?S.温伯格、朱迪思·W.温伯格所写的《论美国的法律文化》一文，这篇文章刊登在《法学译丛》1985年第1期上。它虽是一篇译作，但表明了我国法学界开始对法律文化问题的关注 二、法律文化的类型 法律文化可依不同的标准分为不同的类型，从时间上说，有古代的、中世的、近现代的；从空间上说，有亚洲的、欧洲的、非洲的、拉美土著的；从文化性质上说，有农业文明类型与工商文明类型的；从宗教道德方面说，有伦理型的(中华法系)、宗教型的(印度教的、伊斯兰教的、基督教的和其他土著原始宗教的)； 三．法律文化的结构 1．? 表层结构 主要是指内含和体现法律文化观念、原则和价值的法律制度(包括法规、法典、判例)、法律设施(包括立法、司法机构的设置及其附属物，如法庭、监狱、刑具等)和人们行为习惯的外部表现形式(包括涉及法律事务的说话、行事方式等)。 2. 中层结构 所包含的主要内容是一定的法律知识、法律思想、法律经验与技术以及人与人之间的法律关系。 3．深层结构 是指法律文化自身的原则、价值体系以及人们的法观念(包括法律心理、法律信仰等)。 ? 四．法律文化的功能 1．? 法律文化具有象征功能。 作为一种文化现象，法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分，它不但能够被用来解决‘问题’，同时也可以传达意义。由此，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术就是不可取的了。法律也是符号，它在任何时候都体现价值，都与目的相关。” 这使法律文化具有了人类意义的象征功能，同时，这一功能还直接间接地反映出人类文明的进步状态。 2.法律文化的选择功能， 它包括人们对行为方式的选择和法律文化相互交流的选择。生活在不同法律文化中的人们在行为上有着明显的差异，西方人尤其是美国人遇到纠纷习惯于选择诉讼的方式，而中国人在传统上则比较喜欢通过“调解”解决纠纷。可以认为，这两种行为分别是两种法律文化的合理选择。法律文化的交流和移植是一个很复杂的过程，其中法律文化的选择功能是一个很关键的因素。 3．法律文化还有解释和教育功能。 不同的法律文化对同一行为和事件有不同的看法，这就是法律文化的解释功能。 五．法律文化的特征 1、民族性是法律文化的鲜明个性之一。 这是大家的共识。德国法学家萨维尼认为：“法律同语言一样是‘民族精神’最重要的表达形式之一。这种深奥的思想至少包含着这样的观点，即法律远不仅是规章准则或司法判例的累积，它反映并展示了整个文化概貌。民族或人民的精神囊括了全部民族史，同时也是社会群体通过追溯它本身生存的进程而获得的集体经验。任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演化过程的静态表象。” 2?、法律文化是一种价值符号，价值性与民族性一样是它最重要的特征之一 社会法学派的代表人物庞德曾经对法律的价值进行过专门讨论，博登海默也提出：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中。较为重要的有自由、安全和平等。有关这些价值的先后顺序可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是属于原始的、封建的、资本主义的还是属于社会主义的。” 六．法律文化的变迁 法律的历史就其本?质言是一部变迁史。从远古到今天，人类的法律文化无时不处在变化之中，虽然这种变化 ?短时间内是那样地难以觉察，但它确实存在着。从下面这样一个简单的事实可以透见，法律是变化着的。在现代国家中，没有一个国家至今还在完整地使用远古时代以至中古时期的法 律／法典，即使法律／法典的名称相同，人们对它的解释和运用早已今非昔比，最切入我们自己历史和生活的事例是，古代中国人对“法”的理解一般都落在“刑”上，而今中国人的法观念则远非一个“刑”字所能概括。这些事例说明，法律的变迁既是它自身属性中对立于保守与滞后的一个更为重要的方面，也是推动法律在变与不变的张力中度过自己的早期岁月而逐渐成长起来的内在动力。 第二章 法的形成：部族战争与氏族斗争 第一节 部族战争与中国早期法的形成 一、早期法与部族征