49经营租赁论丛跟八——法律上的节题.doc

PAGE PAGE 7 法律上的课题 －－经营租赁论丛之八 问题的提出 当着租赁业内人士使用“经营租赁”这个词的时候，他们的意思到底是什么？他们是不是在指这样一种租赁，其特点使之可以按照带有“经营租赁”标签的业务进行会计处理，因而可以把该项租赁放在资产负债表之外？他们是不是在想着任何一种没有名义购买选择权的租赁？他们是不是在考虑这样一种租赁，这种租赁可以使承租人将租金作为一种费用项目在当期应税期间扣除，而不是必须在整个期间摊销该资产的成本？或者说，他们是不是指任何一种租赁，只要出租人在其中有重大的余值上的利害关系？要得到对这些问题的精准的回答，是很难的。之所以难，是因为，在世界范围内，法律往往会用同样的词语来指称从市场的角度看是相互有别的产品。例如，某个国家的法律可能会赋于“传统出租”、“融资租赁”和“经营租赁”以同样的法定权利和义务，而在租赁行业的参与者的心目中，它们是单独的、相互有别的交易类型。 按设备关联度来考察 下面，我们用一个简化的例子来观察各类交易中用户同设备的关联度。 假设有一家建筑公司，它有一些土地需要平整，以便盖一座新楼。它同一家专业公司订立了一个平整土地的合同。此项交易的实质是它雇用一种服务。这时，它并不关心那家专业公司使用什么设备，它同设备的关联度为零。 也许这家建筑公司的员工中有人会使用推土机，于是它就从一家建筑机械租赁公司租入一部推土机，用上一两天。这时，它就要考虑设备的选用，要对租入设备进行适当的检验以及在使用中的常规保养。在这种“出租服务”中，用户（承租人）同设备就开始有一定的关联度了。 如果这家建筑公司开挖、清理、平整土方的工程量足够大，自己买一台推土机合算，手上又有足够的现金，那它就会直接购买。否则，它可以贷款购买，也可以采用带有廉价购买选择权的简单的融资租赁。这时，无论资金来源有何不同，它同设备的关联度就是百分之百的了。从平时的妥善保养到最终的报废处置，都是它自己的事情。 如果它对是否需要将这台设备用到底这一点没有把握，它就可能会倾向于选择带有公允市值购买选择权的复杂的融资租赁。同简单的融资租赁中出租人只承担信用风险不同，在这里，出租人同时还要承担设备余值的风险。复杂的融资租赁当然是提供了融资服务的，但是，又不能把它同贷款的功能完全等同起来，因为在任何类型的贷款业务中，放款人都不会承担设备本身的风险。 假如这家建筑公司需要一种具备多种功能的租赁，诸如有公允市值购买选择权、有翻新和升级的可能性、带有捆绑式服务、有提前结束合同的选择权等等，则人们就会认为，这该是经营租赁。经营租赁是介乎于出租服务及复杂的融资租赁之间的一个品种。它既有服务导向的性质，又有资产导向的性质。同复杂的融资租赁相比，出租人在这里所承担的资产风险要大得多。同出租服务相比，则资产风险在一定程度上又是转移给了承租人的。 经营租赁所遇到的法律上的问题 有一个现象值得玩味，在国际上，人们可以在商法中、在监管条例中以及在判例中见到“融资租赁”这个用语，却到处都见不到“经营租赁”这个用语。有些国家有融资租赁的法律，却未见哪里有经营租赁的法律。在有些国家的银行法中规定有银行可以从事“融资租赁”和“经营租赁”，但是罕见有确切的定义。唯一明确地采用“经营租赁”这个用语的，是租赁会计准则。但是，也有模糊之处。一则，这里只是说经营租赁不是融资租赁，却并没有说经营租赁也不是传统出租。而各国的法律都一无例外地将经营租赁视为是传统出租的同义语，适用于传统出租的所有的法律法规都一无例外地套到了经营租赁的头上，严重地忽视了两者的区别；再则，即使说了经营租赁不是融资租赁，也未能避免这两者的边界的模糊不清。由于界定时的重要的量化依据是租金的折现值占设备在起租时的公允价值的百分比，就完全可能导致以下结果：同一笔交易，因所选用的公允价值或折现率的不同，而或许被归为（复杂的）融资租赁，或许被归为经营租赁。毋宁说，迄今，在国际范围内，经营租赁仍是法律上的空白点。 之所以出现这种情况，显然是因为，传统出租已经有了几千年的历史，融资租赁也经历了半个世纪，唯独经营租赁，是融资租赁发展成熟后才出现的新产品。 当着融资租赁初次引入某个国家时，它一定是那种最典型最直接的形式。也就是说，在租赁期末，租赁物的所有权一定是以某个名义价格，甚至无代价地，向承租人转移的。从经济实质上看，它同分期付款销售，或者，更恰当地说，同有担保的贷款型融资，并无差别。人们出于对所有权的偏好这种传统观念，觉得虽然从严格的法律关系上说，所有权仍是别人的，但其实是自己的。因为，行使廉价购买任择权对于任何人来说，都是毫无困难的。也正是由于这种考虑，融资租赁才被新兴市场所接受。 如果深究融资租赁的实质，则关键在于融资租赁的出租人所承担的风险，仅仅是任