涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定跟解析.doc

涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析 前言 ? 近期，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（法释〔2007〕14号）（以下简称“《规定》”），明确了涉外民商事合同纠纷案件法律适用问题的具体意见。《规定》自2007年08月08日起施行。 ? 中国在涉外民商事合同的法律适用方面颁布过的法律文件主要包括：1985年03月21日颁布的《涉外经济合同法》（已废止）、1987年03月15日颁布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止）、以及1999年03月15日颁布的《合同法》（现行有效）等。但是，《合同法》等对涉外合同法律适用的规定较为原则、简略，可操作性不强。《规定》的颁布，正好弥补了这个缺陷。律师认为，《规定》对涉外民商事合同纠纷中比较常见的、存在异议的问题提出了明确处理意见，将有效保护涉外民商事合同各方当事人的合法权益。下文，律师对《规定》的重点条款作简要解析，并对《规定》可能给外国企业和外商投资企业带来的影响作简要评述。 ? ? 重点条款的解析 ? ???????????? 第一部分：涉外民商事合同应适用的法律的范围 ? 【条款】 –????涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。（《规定》第一条） ? 【解析】 理解《规定》的上述规定，需要了解实体法、程序法和冲突法三个法律概念。 ? 概念 举例 实体法 （实体规范） 直接确定组织与个人的权利与义务的法律规范 《民法通则》的大多数法律规范 程序法 （程序规范） 实现和保障组织与个人的权利与义务的程序性法律规范 《民事诉讼法》的大多数法律规范 冲突法 （冲突规范） 指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的法律规范 《中外合资经营企业法实施条例》第12条的规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。 ? 《规定》的上述规定包含两个方面的内容： ? 1.????涉外民商事合同应适用的法律，不包括冲突法。 ? 这里需要提到反致这一法律概念。如果涉外民商事合同应适用的法律包括冲突法，将可能出现反致（法学理论上，反致包含直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、完全反致等情形；以下，律师仅以直接反致为例简要说明）。例如，在涉及中国与A国的某一民事合同纠纷中，中国法院按照自己的冲突规范本应适用A国法，而A国法中的冲突规范却指定此种民事合同关系应适用法院地法，结果中国法院适用了法院地法（即，中国法律）。 ? 中国法律没有对反致问题作出明确规定。最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。根据该规定，中国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范，该规定实际上隐含了中国在涉外民事法律关系领域不接受反致。《规定》在该规定的基础上，进一步明确了中国在涉外民商事合同法律适用问题上不接受反致。 ? 2.????涉外民商事合同应适用的法律，不包括程序法。 ? 根据目前通行的国际私法原则，程序问题应适用法院地法，不允许当事人进行选择，也不允许法院任意确定。中国对于程序法问题也采用这一通行原则。 ? ???????????? 第二部分：当事人选择法律的方式 ? 【条款】 –????当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。（《规定》第三条） ? 【解析】 通常，选择法律的方式可以有两种：明示选择和默示选择。 ? 概念 各国的立法态度 明示选择 当事人在合同缔结时或争议发生之后，以文字或者言词明确选择合同争议应适用的法律的意思表示。 大多数国家承认 默示选择 当事人在合同中没有明确选择合同争议应适用的法律的情况下，由法官根据当事人合同缔结行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。 有的国家承认，有的国家否认，有的国家有限度地承认 ? 《规定》的上述规定明确了当事人选择合同争议应适用的法律，应以明示方式进行；而且，明示选择具有较强的透明度，比较容易确定当事人选择法律的意思表示。因此，律师认为，根据《规定》，以及为尽可能避免争议，涉外民商事合同的当事人通常应当采用明示方式选择合同争议应适用的法律，通行做法是在涉外民商事合同中设定法律适用条款，具体约定合同争议应适用的法律。 第三部分：当事人选择或者变更选择法律的时间 ? 【条款】 –????当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。（《规定》第四条第一款） –????当事人未选择合同争议应适用的法律