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新《公司法》对商业银行担保贷款审查的影响 孙昱晓?? 鄢青 ? ??? 公司提供担保是银行办理贷款时最常接受的担保方式。2005年10月27日通过的公司法修正案（以下简称“新《公司法》”），明确了公司具有担保能力，规范了公司为他人提供担保的程序。在此之前，对公司能否为他人提供担保，特别是公司可否为股东提供担保，一直是社会各界特别是银行界广泛关注并激烈争论的法律问题 。新公司法一方面赋予公司充分的自主经营权，公司有对外担保的自由；另一方面，通过规范公司对外担保行为，来防范公司对外担保可能带来的风险。然而，新公司法关于对外担保的规定比较原则，在实务中不可避免的会遇到很多问题，商业银行接受公司对外担保时，必要的注意义务也相应提高。本文将以银行法律人员的视角，从“新”、“好”、“难”三个方面对新公司法对外担保的相关法律要点展开分析，以期对商业银行开展信贷业务以及完善贷款担保审核手续有所裨益。 ??? 一、“新”——公司对外担保的解禁??? ??? 由于旧《公司法》第60条第3款规定：“公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，第214条第3款：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”对于旧《公司法》第60条规定的理解，向来就存在分歧，一种理解认为该条是禁止公司董事、经理的擅自行为，应该不包括经过公司股东会或者董事会决议的公司行为，另一种理解认为该条规定是禁止公司为其股东或者其他个人债务提供担保，而不仅仅是限制公司高级管理人员的个人行为。由于担保法司法解释第4条是直接按照公司法第60条规定叙述的，因此对于该条的理解也同样存在严重分歧。对公司法第60条第3款的规定的不同理解和适用的不确定性，对商业银行信贷业务和公司融资实践带来了较大的困惑和负面影响。银行界一直在呼吁修改《公司法》以及《担保法》司法解释有关规定，为银行拓展融资担保渠道创造制度条件。 针对旧《公司法》第60条第3款中关于公司对外担保规定存在的局限，新《公司法》第16条对公司为其股东提供担保采取了更加宽松、灵活的态度。新《公司法》规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如旧《公司法》那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是新《公司法》规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议……”，表明公司从事担保行为原则上属于公司意思自治范畴，公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构。同时，新《公司法》对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定，其文字表述也不会引起理解上的歧义和争议。新《公司法》将上述规定纳入“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章中。根据新《公司法》第149条第3款的规定，公司董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。这表明该条的立法目的是为了限制董事、高级管理人员的个人不当行为，而不是为了限制公司对外提供担保。公司对外担保法律规则的修改，肯定了公司的对外担保能力，有利于商业银行融资担保路径的多元化，符合商业银行追求安全和效益目标，也有利于公司融资渠道的灵活化和多样化 。此可谓新《公司法》对外担保规定之“新”。 ??? 二、“好”——公司对外担保的限制??? ??? 旧《公司法》对公司对外提供担保，或对股东或者实际控制人等提供担保要经过什么样的决策程序，如何防止不当的关联交易，都没有作出明确的规定。新《公司法》在肯定了公司对外担保意思自治原则的同时，为保护利益相关者的权益构建了合理的机制，体现了立法者在公司担保制度中对禁止和放任之间寻求一种平衡。既要放宽公司对外担保的限制，以符合交易习惯和市场要求，又要考虑公司对外担保可能产生的风险，减少公司的对外担保行为可能给公司、股东（特别是中小股东）和债权人利益造成损害。新《公司法》对公司的对外担保行为给予程序上的规范，具体表现在以下几个方面： ??? （一）对外担保权利主体的限制。根据公司法第16条第1款规定的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议……”