2017司法考试-法制史学习笔记.docx

法制史 第一章 夏商西周春秋战国 第一节 夏商 一、中国法律的起源 ?夏朝的建立与中国法律的产生：夏王朝的建立，标志着中国进入了国家和法的历史发展阶段。中国国家和法起源于夏的依据： 1.大禹时期已开始按地域划分统治区域→“茫茫禹迹，划为九州”。禹设“九牧”为九州的地方长官。 2.夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。自此王位世袭制取代了氏族禅让制，最终导致原始氏族制度解体。启逐渐完善了国家机构和公共权力系统，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。 3.夏朝还形成了以国家强制力为后盾的法律制度，统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造，使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效工具；同时还颁布了一系列法令，维护专制王权，镇压各种违抗“王命”的行为和其他社会犯罪。 ?中国法律起源的特点 1.与宗法等级制度紧密结合，具有明显的宗法伦理性质。（“家国一体”→兼有国法和宗法的双重性质） 2.以“刑（制裁）始于兵”和“礼（调整）源于祭祀”的形式完成。 3.以自给自足的自然经济结构为基础。 ★家长权+自然经济→中央集权→刑法发达商品经济不发达+君主专制+礼调整民事关系→民事立法不发达 二、立法概况 ?法律渊源： 1.夏：习惯法、王命、誓（如启讨伐有扈氏所颁的甘誓） 2.商：习惯法、国王发布的誓（出兵打仗前的盟誓→军法）、诰（王/权臣→大臣、诸侯或下属的指示、训诫）、命（君王对具体事项） ?主要立法： 1.禹刑：夏有乱政，而作禹刑→泛指夏朝法律和刑罚 （1）“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，章太炎认为夏已有不孝罪。 （2）“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也”→据春秋后期晋国大夫叔向解释：“己恶而掠人美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”，犯此三项罪者，均应处死刑。 （3）“与其杀不辜，宁失不经”的刑罚适用原则，主张慎重刑罚，反对错杀无辜。 2.汤刑：商有乱政，而作汤刑→泛指商朝法律、法规和制度 （1）商朝罪名： 沿用 不孝、违命 新创设 乱政、疑众：析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众。杀；行伪而坚，言伪而辨，学非而博，顺非而泽以疑众．杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。 惩治职官犯罪 三风十愆：巫风（起舞、酒歌）、淫风（财、色、狩猎）、乱风（蔑圣训、拒忠告、远贤臣、近小人） （2）商朝刑法及诉讼制度较完备：“刑名从商” ?刑事立法：奴隶制五刑 五刑起源最早见于《尚书·尧典》“流宥五刑”。《尚书·大禹谟》、《尚书·皋陶谟》也有“明于五刑”→三种说法：①源自苗民的“五虐之刑”；②皋陶“因天讨而作五刑”：③古人根据五行相生相克之理，创造了五刑。 1.墨刑：黥刑，最轻，耻辱刑，在面上或额头刺字再染上墨，作为受刑人标志。汉文帝时始明令废除，但宋以后时有复活。 2.劓刑：割鼻子。比墨刑重。 3.剕刑：刖刑，砍手/足。砍足曰剕，砍手曰刖。膝盖骨的叫膑刑。隋唐以前刖和宫为次死之刑。 4.宫刑：淫/腐刑，破坏生殖器官。女为幽闭，男为去势。汉以后为代死之刑，北齐天统五年废止。 5.大辟：死刑的总称。商末纣王时死刑有斩、戮、炮烙、醢（捣成肉酱）、脯（晒成肉干）等。 ★正刑有五，此外还有鞭扑、流刑、劳役刑、赎刑等。 三、司法制度 1.天罚、神判：神权政治表现在司法上，将宗教意识与审判制度相结合是夏商诉讼制度根本特征和基本面貌。 ①以“神判”决定司法审判和定罪量刑为“殷人尊神，率民以事神”的商朝司空见惯 ②商王拥有最高审判权。 2.监狱： ①皋陶造狱法律存，尧舜时代已有监狱→夏朝已有正式的监狱。 ②夏朝监狱——圜土、夏台、钧台； ③商朝监狱——圜土、囹圄（专门关押要犯）、羑里。 第二节 西周 一、立法概况 ?立法指导思想：明德慎罚{实施德教（第一位），用刑宽缓→“礼”、“刑”结合}：“以德配天”的民本思想→“敬天保民”的政治思想+“明德慎罚”的法律思想 ?主要立法活动 1.吕刑：甫刑，周穆王时吕国的诸侯兼周王朝司寇的吕侯所作。 （1）《尚书》中的“吕刑”篇不是“吕刑”的全文，而是对此次法制改革的一种综述。 （2）“明于刑之中”（用刑适中）；“刑罚世轻世重、轻重诸罚有权”（灵活处断）；“惟齐非齐，有伦有要”；赎刑开始制度化；“上下比罪”；“五刑之疑有赦、五罚之疑有赦”。 2.九刑：2种含义 ①9篇刑书：周有乱政，而作九刑；《逸周书》中提到“刑书九篇”。 ②9种刑罚：墨、劓、剕、宫、大辟 + 赎、鞭、扑、流 3.周公制礼： （1）“礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。 （2）礼最早是祭祀鬼神的仪式，是人们自愿遵守的习惯→“奉神人之事通谓之礼”。“国之大事，唯祀与戎”。 （3）孔子云：“殷因于夏礼，其损益可知也；周因于殷礼，其损益亦可知也”。说明夏时已有“礼” （4