国际商事仲裁中混合仲裁条款效力的认定-中国大陆立法和司法的立场.PDF

国际商事仲裁中混合仲裁条款效力的认定 - 中国大陆立法和司法的立场 * ** 侯国跃 ․谢鹏 1 目 次 一、混合仲裁条款效力争议的解决程序 ：逐级报告制度 二、认定混合仲裁条款效力的准据法 三、影响混合仲裁条款效力的关键因素 四、混合仲裁条款效力判定规则对国际商事交易之影响 众所周知，国际商事仲裁程序具有较大的灵活性和自治性，国际贸易的 当事人趋向于选择有利于争议解决或相对熟悉的仲裁规则作为国际商事仲 裁的程序规则，同时考虑到经济成本、仲裁裁决的承认和执行等现实问 题，国际贸易的当事方往往为了达成一致的仲裁条款而选择一方认可的仲 裁机构或另一方熟悉的仲裁规则。如此一来，就可能在仲裁协议中出现混 合仲裁条款(Hybrid Arbitration Clauses)。1此种协议安排往往是双方博弈妥 协、互谅互让的后果，通常也是兼顾各方利益的选择。但在实践中，可能 就混合条款的效力发生争议，本文拟通过典型案例探讨中国大陆立法和司 法对于混合仲裁条款效力的立场及其对国际商事合同管理的影响。 ： 一、混合仲裁条款效力争议的解决程序 逐级报告制度 中华人民共和国最高人民法院(以下简称“最高法院”)在1995年下发的≪关 * 西南政法大学民商法学院教授 ** 赵重庆坤源衡泰律师事务所管委会主任 1. 混合仲裁条款是指国际商事仲裁的当事方对于仲裁机构和仲裁规则约定不一致的仲裁 条款，即当事各方约定由其选定的仲裁机构以其他机构的仲裁规则作为案件管理和仲 裁程序的规则。 1 2 DONG-A JOURNAL OF IBT LAW [Vol.14 于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知≫(法发 [1995]18号，简称≪通知≫)之第一条规定 ：“凡起诉到人民法院的涉外、涉 港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款 或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失 效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报 请本辖区所属高级人民法院进行审查 ；如果高级人民法院同意受理，应将 其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受 理。”即最高法院确立了关于认定涉外仲裁条款无效的报告制度。换言之， 对于国际商事仲裁条款的效力争议，事实上确定了地方高级法院和最高法 院的专享裁判权。尽管有人从法院之间的关系、司法独立裁判不受干预等 方面质疑≪通知≫的正当性、合宪性，但在实践中各级法院普遍遵循≪通 知≫的要求，将准备认定仲裁条款无效的案件逐级报请最高法院批复，最 高法院民事审判第四庭受理的“请示案件”中有相当一部分即属此类。客观 地说，≪通知≫所规定的报告制度对国际商事仲裁事业在我国的发展以及 法院认定仲裁条款标准的统一具有一定的推动作用。 基于≪通知≫的规定，当国际商事仲裁中混合仲裁条款效力在中国发生 争议时，无论是仲裁受理后当事人提出管辖权异议，还是当事人直接起诉 确认仲裁条款效力，地方法院通常都遵循报告制度，最终听命于地方高级 法院或最高法院。 二、认定混合仲裁条款效力的准据法 探讨混合仲裁条款对仲裁协议效力的影响问题，首先需确定认定仲裁条 款效力的准据法。 (一) 确定准据法的一般原则 有学者早年提出，我国虽没有关于国际商事仲裁协议有效性的法律适用 方面专门的法律规定，但因我国参加了≪联合国承认和执行外国仲裁裁决 2015] 国际商事仲裁中混合仲裁条款效力的认定