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司法鉴定中对抗性元素分析 　　摘 要：司法鉴定的对抗性不可能超越司法制度的设计与合理限度去实现，但“对抗性元素”点滴渗透在司法鉴定活动中。有关司法鉴定的立法设计体现出司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值，而司法鉴定的实际操作则彰显了司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值，从而为完善司法鉴定的理论体系、构建对抗制诉讼模式奠定了基础。 　　关键词：司法鉴定；对抗制；对抗性元素 　　中图分类号：D926文献标识码：A 　　文章编号：1003―0751(2008)05―0107―03 　　 　　司法鉴定作为为案件提供证据的一种手段，依靠其程序的科学性和技术的科技含量，对事实认定的公正性和可靠性提供重要保证，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。2005年10月1日，全国人大通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），由此引发了新的研究热潮，“司法鉴定中立性”成为新的学术热点。对此问题的研究，大多数学者从司法鉴定人、司法鉴定机构应保持中立性为视角，强调对现有的司法鉴定机构制度和司法鉴定人制度进行再改革，以确保鉴定结论的科学性和客观性，并最终实现司法公正。诚然，公平正义是诉讼追求的首要价值目标，司法“中立”包括“司法鉴定中立性”在实现司法公正中处于重要地位。［1］但笔者认为，对司法鉴定性质的理解，关键在于研究者或者研究的角度，一味地强调司法鉴定的中立性而忽视其对立性或对抗性，或把二者截然分开研究，都是片面的、不客观的。司法鉴定的中立性和对抗性是司法鉴定在诉讼的不同方面的不同体现，贯穿于诉讼的诸多原则和制度之中，是诉讼中不可分割、相互制约、相互配合的整体。有鉴于此，笔者试从司法鉴定的立法设计和实际操作两个层面分析论证司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值，以期完善我国司法鉴定的理论体系，增强实现对抗制诉讼模式的 　　信念。 　　 　　一、我国有关司法鉴定对抗性的立法体现 　　 　　1.“重新鉴定”的立法设计。无论是1979年《刑事诉讼法》还是1997年《刑事诉讼法》，都把鉴定规定为侦查行为，特指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的活动。立法对鉴定的这种定位，使鉴定成为侦查机关的一种特权（侦查机关的“自鉴自证”合法化）。［2］但法律同时赋予当事人申请重新鉴定的权利，由此，司法鉴定中的对抗性主要表现在：重新鉴定只能由原鉴定机构、鉴定人以外的鉴定机构及鉴定人作出；对鉴定次数没有限制。结果可能是：重新鉴定的若干个鉴定结论与原鉴定结论一致，证明力增强；重新鉴定的若干个鉴定结论与原鉴定结论不一致，形成对抗。 　　2.“指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的立法设计。现行《刑事诉讼法》第119条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这里“有专门知识的人”就是侦查机关以外的鉴定人。《深圳市司法鉴定条例》第19条规定，在刑事诉讼中，当事人可以向公安司法机关申请进行初始鉴定，经公安司法机关同意，当事人可以委托社会鉴定机构进行初始鉴定。这说明侦查阶段的司法鉴定不再被公安机关垄断，委托权也不再是侦查机关的特权。对于这个问题，刑事诉讼法第二修正案学者拟制稿设想将鉴定作为侦查行为的规定取消，设专节“鉴定结论的收集”对鉴定问题作出规定。具体条文设计是：“公安机关设立的技术侦查部门，可以对收集到的与案件有关的物证进行检验，为确定侦查方向，进一步开展侦查工作提供依据。检验时，应当保留能够用于委托鉴定或者重新鉴定的检材。”这里明确划清了一条界限：侦查机关的技术部门对物证的检验结果只是为侦查人员确定侦查方向、确定犯罪嫌疑人服务，不再是诉讼意义上的鉴定结论，不具有证据资格。如果考虑这种检验结果将来要作为认定案件中某个事实的依据，侦查机关应当委托经合法登记的鉴定机构中具有相关业务能力的鉴定人进行鉴定，鉴定人所作的“鉴定结论”才能作为诉讼证据使用。［3］如果这样的立法设计得以实现，那么，就不是认可司法鉴定中“对抗性元素”的问题，或许就能真正实现对抗制诉讼了。 　　3.由省级政府指定的医院进行鉴定的立法设计。1997年以前，法医学鉴定一直被侦查机关垄断，法院系统也有少量法医学鉴定人被指定进行有关伤情方面的重新鉴定，其所作的鉴定结论一般都被庭审法官采信作为定案的依据，这种“自鉴自证”影响法院作为裁判者的中立形象。1997年《刑事诉讼法》第120条关于“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”的规定，将人身伤害的重新鉴定和精神病的医学鉴定分配给了“省级人民政府指定的医院”，而不再是侦查、审判机关，从而从理论上形成了此类鉴定的对抗。 　　4.司法鉴定启动权的配置。我国《监狱法》第55条规定，罪犯在服