2016工程索赔实务案例集.docx

2014工程索赔实务案例集 工程索赔实务案例集 《案例 1》 某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要 求：(1)项目在 21 个月内完成，(2)采用固定总价合同，(3)无调价条 款。承包商投标报价 364000 美元，工期 24 个月。在投标书中承包商 使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未 同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：（1）经审核发现投标 书中有计算错误，共多算了 7730 美元。业主要求在合同总价中减去这 个差额，将报价改为 356270(即 364000－7730)美元。（2）同意 24 个 月工期。（3）坚持采用固定价格。承包商答复为：(1)如业主坚持固定 价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加 75000 美元。(2)既然为 固定总价合同，则总价优先，计算错误 7730 美元不应从总价中减去。 则合同总价应为 439000(即 364000＋75000)美元。在工程中由于工程 变更，使合同工程量又增加了 70863 美元。工程最终在 24 个月内完成。 最终结算，业主坚持按照改正后的总价 356270 美元并加上的工程量增 加的部分结算，即最终合同总价为 427133 美元。而承包商坚持总结算 价款为 509863(即 364000＋75000＋70863)美元。最终经中间人调解， 业主接受承包商的要求。案例分析：(1)对承包商保留条款，业主可以 在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留 说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行 具体商谈，做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。(2) 对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的，而且 在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商对修正后的价格的 认可。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确 认总价。(3)当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业 主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。如果先发出 中标函，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分 被动。而在中标函发出前进行商谈，一般承包商为 了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急，业主急于签 订合同，实施项目，所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的 澄清和合同谈判。 问题和看法： 1、承包商的投标文件的解释权是否优先于中标通知书？之所以会有这 样的问题主要是因为各国对合同关系生效的规定不太一样。象有些国 家，规定是必须签合同了才算，而有些国家则是发出中标通知书就开 始，而这对中标通知书还是按投标文件哪个更优先是有影响的。------ 需注意本案例中未提到合同一事，可见是从中标通知书发出后即说明 两者发生合同关系了的。我国虽然也有要约在承诺生效后合同成立的 规定（合同法第 25 条），但我国口头合同是不受保护的，所以只能适 用合同法第 32 条规定，以合同书的签字盖章为依据。----另外如果上 述案例在我国，抛开合同书不论，就要约而说，业主发出要约邀请， 然后承包商响应了，并向业主发出要约。如果业主仅是按承包商的要 约内容做出承诺，没有任何问题，但业主的承诺中一旦对要约中的实 质性内容做出更改，这时其实已是业主向承包商提出了新要约，如果 承包商不反对，则视为同意了。（如果是法定招标的项目，以上程序不 适用）。----但这是按我国合同法解释的，不知案例当地的合同法是如 何规定的，不得而知。但从本案例业主最终接受承包商条件来看，好 象是有很大的不同。----不过国外承包商投标文件的解释顺序一直是 放在较前面的，我则常常为此解释顺序而苦恼，因为这里面牵涉的东 西实在太多，有机会专题来讨论。 另外，先前已有朋友指出：既然规定了固定总价合同，那么承包商的 报价还有什么意义。呵，如果你不在招标文件中规定不允许承包商有 保留条款的话，承包商这样报价没有任何问题的。有时还会有另外一 个条款，那就是“替代方案”的要求。而这些要看业主的愿望和能力 了。----想省事就把这些可能全排除了。 2、单价合同与总价合同中总价的优先顺序是不一样的，我想不需要再 多阐述理由，仅提请大家注意在决定合同形式后，一定要再注意你招 标文件有关内容的具体描述（有没有对你最佳的处理方法呢？考虑一 下）以及为招标工作预留好足够的清标时间（如果是单价合同）。 3、我觉得本案例说明的第（3）点的观点不很准确。可能是我对中标 函的法律意义理解得不对，这到底应该视为一种对承包商投标文件（是 承包商对业主要约邀请的响应）的承诺，还是就视为业主向承包商发 出的“新要约“呢？这时业主的中标函是否被允许对此要约进行修改 则成了本案例的关键。如果不准修改，那么只能如本案例的说明中所 说，在中标函发