对行政复议的理论探讨.docVIP

对行政复议的理论探讨 所谓行政复议，其立法目的是纠正违法或者不当的行政行为，保护公民、企业或者其他组织的合法权益，监督并保证行政权的正确实施。从性质上来说，行政复议制度是一种行政救济制度：当行政相对人认为行政机关的行政行为违法或者不适当，向行政机关的上一级机关提出行政复议申请，请上一级机关进行纠正，从而保障行政相对人的权利；行政复议制度也是一种监督制度，上一级行政机关受理行政复议申请后，对下级行政机关的行政行为进行审查，如果违法进行撤销或者变更，上级机关从而在复议过程中实现对下级的监督；行政复议制度也是一种行政机关内部的自我纠错机制，当行政行为违法或者不当，行政机关自行撤销或者变更，或者和行政相对人达成和解，从而实现定分止争的目的。 ??? 当然，这的确是行政复议的理想状态，在实施这项制度的过程中，因为各种内在或者外在条件的制约，这一目的并没有实现，有时还走向制定这项制度的反面，正如美国学者亨德里克·威廉·房龙所说：“种下的是龙种，收获的是跳蚤。” 也就是说“制度设计”和“制度目标”存在差距，设计出来的制度在实施过程中，并没有达到目标。这说明制度本身存在问题或者是制度环境存在问题。以下我们就从法理学的角度，通过对行政行为的阐述来探讨一下行政复议制度。 一、行政不作为的概念 从法理学上来说，任何行为就其表现形式来说分为作为和不作为。行政行为也是如此。那么什么是行政不作为呢？目前理论界对行政不作为的界定归纳起来主要有以下几种：第一、行政不作为是指行政主体消极维持现有法理状态，通常表现为不履行法定职责的行政行为。第二、行政不作为是指行政主体以消极不作为方式表现出来的行政行为。第三、行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式。第四、行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，综合以上观点，笔者认为，行政不作为就是有行政权的个人和组织依法应当履行且主观上能够履行法定的职责，却拖延履行或拒不履行的一种行为方式。具体包含以下几层意思： （一）行政不作为的行为主体是“有行政权的个人和组织”，即行政主体，包括国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、国家行政机关的被委托人即行政机关委托的个人或组织。 （二）行政不作为所指向的行为客体是行政主体依法应当履行的特定职责，即“法律要求行政主体在行使职权过程中必须承担的义务。”只有在行政主体有作出行政行为的义务时，而在法定时间点上有落后的情形或根本没有作出该行政行为才是“行政不作为”。以下情况不属于此处所指的“行政不作为”：一是行政主体依照行政自由裁量权有权决定是否作出或何时作出的；二是由于不可抗力或其他客观原因致使行政主体在客观上不具备实施一定行政行为的；三是行政主体在非职权活动中的不作为。 （三）行政不作为是一种假定的行政行为，并不是行政主体真正作出了某个行政行为。 二、因行政不作为而引起之行政复议 就当事人向行政机关投诉，要求查处某单位而没有查处的情况是否属于行政不作为，能否申请行政复议这一问题，有必要先对明示拒绝行为是否是行政不作为加以讨论。行政不作为，在我国《行政复议法》第六条第（八）至（十）项及《行政复议法》第十一条第一款的第（四）至（六）项有所表述，我们将以上条文内容归纳为两种基本形态，一是“拒绝履行”行为，一是“不予答复”行为。对于“不予答复”行为，毫无争议当属行政不作为，而对于“拒绝履行”行为也就是说“明示拒绝”行为，是否是行政不作为？能否以行政不作为的理由提起行政复议或诉诸法院呢？对此，学术界也有以下几个观点： 第一种现象：行政不作为应包括“内容上的不为”，即“拒绝的言行是一种方式上的有为，但其反映的内容则是不为，实质上仍是不作为”。 第二种现象：将行政不作为界定为“行政机关不履行法定职责的行为”，但认为，明示拒绝行为的作出，是行政机关在实体内容方面可能没有依法履行法定职责的表现，因此仍应该视为行政不作为。如果司法机关将不予答复和明示拒绝行为均纳入行政不作为的范畴，就可以一并课以义务判决，对当事人权益的保护也将非常直接。 第三种现象：明示拒绝行为虽然在内容方面表现为“不作为”，但是拒绝行为的作出也可能是行政机关依照法定程序做出的，是依法履行职责的表现，因此是行政作为而不是行政不作为。 笔者认为，明示拒绝行为不是行政不作为，理由为：行政行为是实体和程序的统一体。行政实体内容是通过程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极的“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没有做。因而，它只能是一种行政不作为。但是，如果行政主体在程序上积极的“为”，那么它反映的实体内容可能是“为”，也可能是“不为”。比如，行政相对人申请领取营业执照，行政机关审查后