对赌协议相关法律问题初探.docxVIP

2013-04-10 08:05 ?? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? “对赌协议”相关法律问题初探 【学科分类】民商法学【出处】本网首发【摘要】对赌协议在我国股权投资领域已逐步为广大投资方和融资方所了解并运用，作为一种利益平衡机制，它既是投资方资本的保护伞，又对融资方起着积极地激励作用，能够起到保护投融资公平和合理的独特作用，“无对赌，不风投”已渐成业界的共识。所以，有必要立足我国实际，依照我国相关法律原则并参照国际惯例，明确对赌协议相关法律问题，使其在降低投资风险，避免恶意陷阱方面的价值充分实现，促成投资方和融资方的双赢。【关键词】对赌协议；股权投资；风险控制；利益平衡【写作年份】2013年 【正文】 　　对赌协议，作为典型的舶来概念，其英文原名是“Valuation Adjustment Mechanism”，字面翻译为估值调整协议。因协议主要涉及对未来不确定发生或出现的事件进行事前安排和调整，故这一系列的不确定性使得协议“赌性十足”， “对赌”这样一个刺激的叫法应运而生。伴随国外股权投资基金在我国的运作和本土股权投资市场的兴起，对赌协议越来越多的被运用到了股权投资领域，然而到目前为止，我国法律尚无明确关于对赌协议的规定，立法层面定性的模糊，司法实践认识也是千差万别，导致现实中由对赌协议引发的纠纷层出不穷，对投资者信心蒙上一层阴影，对股权投资也造成负面影响，长此以往，不利于投融资市场的可持续健康发展。针对现状，笔者不才，试对对赌协议相关法律问题做些粗浅的探究，以期抛砖引玉。 　　一、对赌协议的产生 　　在国外成熟的资本市场中，理性的投资方很清楚，根据买卖双方信息不对称原理，在投资方和融资方之间，天然存在着信息不对称的问题，投资方无论怎样尽职调查和尽可能占有关联信息，其掌握的指向企业实际的信息总量永远都不可能超过融资方，尤其对于融资方经营状况、经营环境、盈利能力等环节，投资方始终处于信息弱势地位，再加上专业认知等原因导致对融资方的业绩前景无法保证做出准确无误的判断，与此同时，融资方为了获得更好的估值和更多的投资，也可能会过分夸大描述企业的价值和前景。所以，为确保投资的绝对安全和稳健收益，控制投资风险，投资方在拿出真金白银的同时，必然会选择和融资方签订对赌协议，即在根据企业的“现在业绩”初步作价和确定投资条件之后，有必要根据企业的“未来业绩”来调整作价和投资条件，如果预期的价值没有实现，那么原来协商的估值就必须重新调整，被投资企业价值被高估时，投资方得以行使重新估值的权利，以弥补之前高估企业价值导致的损失，与此相对，如被投资企业未来的盈利能力和价值超过了之前的估值，则融资方也享有要求补偿的权利，用以弥补企业价值被低估带来的损失。在股权投资领域，对赌协议被认为是消除信息不对称引发的不确定性成本和风险的重要制衡器，“无对赌，不创投”已渐成业界的共识，可以说，对赌协议对股权投资来说必不可少。 　　二、对赌协议的本质 　　由此可见，对赌协议是为了解决投资方和融资方之间对被投资企业商业信息不对称问题而产生的，其本身仅仅是一个中性的调整机制，并非倾向于投资方的霸王条款，而是市场经济和现代商业模式下，双方为实现投融资交易的诚实信用、公平合理所共同做出的承诺，对赌协议既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着积极的激励作用。对赌协议实际上是一套对被投资企业实际价值进行再发现、再确认的商业机制，是一种带有明确条件判断的价值评估模式，是一项双方之间达成的在市场作用下的按照被投资企业真实价值进行动态评估的安排。 　　投资方很清楚，投融资双方对企业信息的占有存在严重的不对称，融资方作为天然的企业信息制造者享有绝对的优势方，投资方不管如何尽职调查，始终对信息占有处于劣势地位，同时，融资方无论是善意或是恶意，都为了确保注资实现或是为了能够融得尽可能多的资金，都会有意无意地夸大和增加正面、积极、利好的信息，仅凭投资方所占有的信息是很难及时、全面、客观地了解和分析被投资企业的真实资产、盈利状况以及企业未来的盈利能力，这在客观上必然增加了投资风险和失败的可能。所以，在投资融双方对企业估值存在非核心的分歧情况下，为使投资得以完成避免贻误商机，本着求大同存小异的精神，投融资双方自然会通过签订对赌协议的方式解决估值的分歧问题，如果约定的条件出现，投资方可以行使一定的权利弥补高估的损失，如果约定的条件不出现，融资方也可以行使一定的权利补偿低估的价值，对投资方协议可以算是套期保值，对融资方可以说是对良好经营管理的正面激励。 　　对赌协议实际上是把投资时基于信息不对称性以及未来不确定性的风险转换成了条件能否实现和能否成功行权的风险。正因为有以上的特点，所以可以把对赌协议看成是期权的一种形式，是一种对经营方的激励机制，其核心就在于通过股