套取基于业务活动而经手_单位财物之定性研究.doc

PAGE PAGE 1 套取基于业务活动而经手的单位财物之定性研究? ??? 本文系宝鸡文理学院2010年重点科研项目《中国刑事立法技术的科学化研究》（ZK1025）资助的阶段性成果。 吕晓伟? ? [作者简介]吕晓伟（1975-），男，陕西凤翔人，宝鸡文理学院政法系副教授，法学硕士，主要从事刑事法学教学与研究。Tel: E-mail: lxw1311@163.com （宝鸡文理学院 政法系，陕西 宝鸡 ） 【摘 要】套取基于业务活动而经手的单位财物之行为应定性为职务侵占罪。确定罪名应依据实行行为中的手段行为而非处分赃物的行为，对财物是否本单位财物应做实质上的理解，从事公务是国家工作人员的本质特征，对国家工作人员的范围不宜做随意的扩大解释。 【关键词】利用职务上的便利；国家工作人员；贿赂 案情? 本案例来源于陕西省宝鸡市金台区人民检察院公诉沙龙。：甲、乙系本市某大型国有企业职工，分别担任过磅员和锅炉房班长职务，丙系某煤炭公司法定代表人，丁系该公司业务员。丙的煤炭公司连续五年承揽了该国有企业的冬季供煤业务，供煤其间，丙为了谋取非法利益，先后亲自或者指使业务员丁 ? 本案例来源于陕西省宝鸡市金台区人民检察院公诉沙龙。 关于甲、乙、丙、丁四人的行为如何定性存在以下三种意见： 1、甲、乙、丙、丁的行为构成贪污罪。这种意见以公诉机关为代表，认为甲乙作为国有企业的工作人员，利用其各自的职务便利，分别伙同丙丁采取过磅时虚加吨位，收煤时虚假签收的手段骗取公共财物，属共同犯罪，应当以贪污罪追究四被告人的刑事责任。 2、 甲、乙、丙、丁的行为构成职务侵占罪。这种意见以辩护人为代表，认为甲和该国有企业签订的是短期用工合同，系临时过磅人员，乙属于在国有企业中从事劳务活动的职员，都不属于国家工作人员，应定职务侵占罪。 3、甲、乙的行为构成受贿罪，丙、丁的行为构成行贿罪。这种意见以审判机关为主，认为甲、乙作为国有企业的过磅员和锅炉房班长，利用签收、计量煤炭的职务之便，虚加煤炭吨位，虚签煤炭车数，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为构成受贿罪，丙丁为谋取非法利益，给予作为国家工作人员的甲、乙以财物，构成行贿罪。 对于本案，检察机关是按照贪污罪批捕并起诉的，辩护人是以职务侵占罪进行辩护的，而法院最终以受贿罪和行贿罪定罪处罚。由此可见，控、辩、审三方对于本案的定性是存在重大分歧的。在上述分歧中，主要还是贪污罪与职务侵占罪的区分，而区分的关键在于被告人的主体身份。此外，本案饶有兴趣的是审判机关认定的是受贿罪，而在刑法理论上贪污罪和受贿罪是泾渭分明的，令笔者感兴趣的是审判机关最终对本案定性为受贿罪的理由。 笔者认为本案中的甲、乙、丙、丁构成了职务侵占罪的共犯。下面循着客观判断先于主观判断、类型判断先于个别判断的定罪基本规则?? ???陈兴良.定罪的四个基本规则[N].检察日报2009年11月5日第03版. 本案客观方面分析。 本案的实质是甲、乙、丙、丁四人经过预谋，内外分工，利用甲乙担任该国有企业过磅员和锅炉房班长这一职责之便采取过磅时虚加吨位或收煤时虚假签收的方法，达到少送煤炭套取国企资金目的的这一犯罪行径。关于本案行为人构成何罪，在客观方面有这样几个关键问题值得探讨： 1、本案的犯罪对象是国企资金而非丙公司的财物。贪污罪与受贿罪的区别主要在于犯罪对象是本单位的财物还是他人、其他单位的财物，贪污罪的犯罪对象是本单位的财物，而受贿罪的犯罪对象是他人、其他单位的财物。有一种情况是这个财物看似他人、其他单位的财物，实际上是本单位的财物，这种情况下要定贪污罪而非受贿罪。???陈兴良.口授刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007. 3?本案就是如此，甲、乙 ???陈兴良.口授刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007. 那么，甲、乙、丙、丁分配的非法所得是否就是丙公司的财物？本案表面上看确有受贿的形式，因为钱是种类物而非特定物，按照谁占有谁所有的规则好像本案的犯罪对象是“贿赂”，但是谁占有谁所有的规则要受到合法原则的限制，通过虚假签收、虚加吨位得来的本就是非法收入，这些款项本来就是该国企不应支付给丙公司的国企资金。丙公司占有这些款项本身就是非法的。所以看似表面从丙公司账上提取的款项其实质并非是丙公司的钱，所以这些涉案款项不能认定为贿赂而要认定为非法取得的该国企的国有资产，其实质就是以煤款这一合法形式掩盖非法目的的赃款。对此，也可以从甲乙具体的“好处费”是依据虚假签收、虚加吨位的煤款一定比例计算得来得到印证。 3、确定罪名应依据手段行为还是分赃行为? 本案四人的犯罪过程可以分为两个阶段，即前期的套出该国企资金的行为和后期的瓜分赃款的行为。本案犯罪行为的实行行为其实在甲、乙通过过磅时虚加吨位或收煤时虚假签收时就已经着手，在该