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PAGE PAGE 1 酌定从宽情节与死刑限制 ——兼评若干死刑判例雷光醒? ? 广东省人民检察院公诉三处副处长 目 次 酌定量刑情节概述 罪中酌定从宽情节与死刑限制 主体方面的酌定从宽情节 主观方面的酌定从宽情节 客观方面的酌定从宽情节 罪前、罪后酌定从宽情节与死刑限制 罪前酌定从宽情节 罪后酌定从宽情节 与从重情节冲突下的司法处理 自2006年以来，随着死刑二审案件全面开庭审理和最高人民法院全面收回死刑复核权，死刑紧缩之风在中华大地上骤然刮起。这股风最强力的表现就是酌定从宽情节对死刑适用的冲击。去年以来至今年六月，从笔者供职部门收到的死刑二审裁判文书看，由死刑立即执行改判为死缓的达41.2％；在改判为死缓的二审判决中，因酌定从宽情节改判的占57.2％！这两组数字足以说明，酌定从宽情节成了实践中限制死刑适用的最活跃的因素。 这是一件令人欣喜又让人担忧的事情。由于酌定从宽情节在每个案件中几乎都能找到一、二，这对于在我国现有的刑法框架内从司法层面大幅度地减少死刑的适用无疑大有裨益。但如果我们对酌定从宽情节在死刑限制中不进行必要的规范，则可能导致司法腐败的趁虚而入和检察监督的虚置，甚至进而导致国家死刑制度的虚置，形成新的社会不和谐，其走向同样是危险的。为了保证国家法律在适用死刑上的正确、统一实施，为了明确并规范各项酌定从宽情节对于死刑适用的作用，笔者结合司法实践特撰此文，以期抛砖引玉。 酌定量刑情节概述 关于“酌定量刑情节”的定义，一般认为，是指“我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况。”①马克昌主编：《刑罚通论》第383页，武汉大学出版社1995年12月第1版。 ①马克昌主编：《刑罚通论》第383页，武汉大学出版社1995年12月第1版。 酌定量刑情节是法无明文规定的情节。 酌定量刑情节是法定量刑情节的对称，而法定量刑情节是法律有明文规定的情节。酌定量刑情节虽然是法无明文规定的情节，但是为法律所认可。法律之所以认可，是因为酌定量刑情节的提炼和总结是按照刑法理论和立法精神的指引。换句话说，酌定量刑情节是符合刑法理论和立法精神而为法律所承认的情节。 酌定量刑情节是从审判实践经验中总结出来的情节。 酌定量刑情节来源于司法实践，经提炼、总结后又指导司法实践。这体现了一个从实践中来、到实践中去的辩证过程。这个过程，是一切法定量刑情节得以法定化的前期必经阶段。所以，酌定量刑情节一旦成熟，就可能通过立法程序而转化为法定量刑情节。但应当指出的是，通过司法解释的形式不能认为是酌定量刑情节的法定化，而仍然只是酌定情节，因为司法解释不是立法。 酌定量刑情节是能够反映行为的社会危害性或者行为人的人身危险性程度的情节。 只有能够反映行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的各种事实情况，才能够成为量刑情节。这为量刑情节的本质属性所决定，也为量刑根据的二元论所要求。我们知道，社会危害性是犯罪的本质属性，因此，影响行为的社会危害性大小的事实情况也应成为量刑的主要根据；同时，根据刑罚的目的和刑罚个别化的要求，影响行为人的人身危险性程度的事实情况也理应成为量刑的根据。那种认为酌定量刑情节还包括“体现党和国家刑事政策的主客观事实情况” 高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第二版）第284页，北京大学出版社2005年8月版。 高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第二版）第284页，北京大学出版社2005年8月版。 酌定量刑情节是量刑时灵活掌握、酌情适用的情节。 酌定量刑情节虽然是审判机关在量刑时灵活掌握、酌情适用的情节，但并不等于是可有可无、可以考虑也可以不考虑的情节，而是和法定量刑情节一样必须予以考虑的情节。这是因为，酌定量刑情节产生于犯罪事实和罪犯个人情况 蒋明著：《量刑情节研究》第133页，中国方正出版社2004年6月第1版。，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度，因而成为影响量刑的根据。至于该情节（经考虑后）对量刑有多大的影响，能否由量变引起质变，则需要审判机关斟酌决定。这才是我们对“酌定” 蒋明著：《量刑情节研究》第133页，中国方正出版社2004年6月第1版。 对酌定量刑情节，我们可以按照不同的标准进行多层次的分类： 1、以酌定量刑情节的内容为标准，可以分为反映行为的社会危害性的酌定量刑情节和反映行为人人身危险性的酌定量刑情节； 2、以酌定量刑情节发生的时间先后为标准，可以分为罪前酌定量刑情节、罪中酌定量刑情节和罪后酌定量刑情节； 3、以酌定量刑情节的功能为标准，可以分为酌定从宽情节和酌定从严情节等等。 本文重点讨论酌定从宽情节与死刑适用。 罪