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处分行为视野下盗骗交织案件定性实证分析 　　诈骗罪和盗窃罪是侵财类犯罪中最为常见的两个罪名之一，诈骗罪的行为方式是采取虚构事实或隐瞒真相的方法使受害人陷入错误认识并处分财产从而骗取财物，此罪强调被害人对财产的失控是明知的、自愿的；盗窃罪的行为方式是以秘密手段，在被害人不知情的情况下，窃取数额较大的财物，此罪强调被害人对财产的失控是不明知、不自愿的。根据罪名解析，两罪在客观方面的特征还是比较容易区分的，但近年来司法实践中出现了很多盗骗行为交织的案件，犯罪分子的行为特征既有欺骗性又有秘密性，导致司法办案过程中定性、量刑均有不同程度的分歧。 　　一、实践中盗窃罪和诈骗罪的区分困境 　　本文以上海市奉贤区人民检察院2016年至2017年度受理的所有盗窃类、诈骗类案件为样本，着重从454件报捕罪名为盗窃罪和156件报捕罪名为诈骗罪的案件中筛选出十余件比较典型的盗、骗交织案件进行实证分析，包括司法实践中最为常见的几类案件： 　　上述案件中嫌疑人的行为方式既有欺骗性又有秘密性，关于此类盗骗交织案件，司法实践中一直存在认识分歧和区分困境，如张某某诈骗案，公安机关报捕的罪名为诈骗罪，检察院审查逮捕认定罪名为盗窃罪；再如陆某诈骗案，行为人将车辆抵押后又秘密窃走，刑事审判参考中的定性倾向于盗窃，地方法院定性为诈骗的则较为常见。因此，能否准确定性盗骗交织类案件，不仅在正确定罪量刑上有重要意义，而且也关系到法律的统一适用和罪刑法定原则的贯彻实施。 　　二、几类典型盗骗交织案件定性的实证分析 　　（一）以借用（手机、车辆）名义行非法占有之实的行为定性 　　1.张某某诈骗案，侦查机关报捕的事实为：犯罪嫌疑人张某某向其朋友杨某谎称自己手机停机，需要借用手机打个电话，杨某将手机借给张某某后，张假装打电话走到门外后逃跑，并将杨某手机内微信余额转到其自己账户（微信密码系其试了杨某的惯用密码后成功登入）。本案公安机关报捕的罪名为诈骗罪，奉贤区院审查后以盗窃罪逮捕，本文同意以盗窃罪定性，因嫌疑人借打手机时，被害人并未脱离对手机的控制和占有，其观念上仍然占有该手机，也没有处分手机的意识，嫌疑人在被害人不知情的情况下变他人占有为自己非法占有，符合盗窃罪的行为特征。如果本案定性?檎┢?，那么嫌疑人拿到手机的当场就构成诈骗既遂，这与客观事实不符。至于嫌疑人将被害人手机微信钱财转入自己手机的行为，亦属于在被害人不知情的情况下的秘密窃取行为。 　　2.何某诈骗案，侦查机关报捕的罪名为诈骗罪，侦查机关认定的事实为：何某以需要借车外出为由骗得被害人王某某信任，将王某某一辆吉利英伦牌小轿车开走，随即出卖销赃后逃逸。本案不同于张某某案的地方在于犯罪对象不同，实践中犯罪对象的体积、使用方式的不同也会导致定性不同。张某某借用手机是在被害人控制的空间区域内使用，被害人未丧失对手机的占有，而何某借车使用必将脱离被害人控制的区域范围，被害人在将车子交给嫌疑人何某使用时也明知该车子将暂时脱离其占有而交由何某占有，可以认定被害人具有处分意识，符合诈骗罪的行为特征。本案奉贤区检察院以诈骗罪批准逮捕并移送法院起诉，法院以何某涉嫌诈骗罪判处其有期徒刑一年六个月。 　　（二）将自己所有的车辆抵押得款（或被有权机关扣押）后又秘密窃回的行为定性 　　分两种类型分析，一类是将车辆抵押借款后又窃回；另一类是将被有权机关控制的自己所有的车辆窃回，此类行为还区分嫌疑人事后是否要求索赔对价。 　　1.陆某诈骗案。侦查机关报捕的案件事实为：陆某将其父亲所有的雪佛兰轿车抵押给杨某某借款（未登记）2万元后，又以该汽车向被害人周某质押借款3万元，得款后4日陆军将该车辆从周某处偷走，并拒接周某电话。认为此案构成诈骗的理由是，陆某在未取得其父亲同意且已经将其父亲的车辆抵押给杨某某的情况下，又质押给周某借款，再盗回车辆，主观上有非法占有质押款的故意，客观上隐瞒了其真实的目的，骗得被害人3万元质押款，故其行为从整体上应该考虑为诈骗罪。本文持有不同观点，陆某的行为应构成盗窃罪，理由如下：一方面，陆某虽然主观上有非法占有的故意，但其隐瞒车子已经抵押给他人的事实并从周某处取得质押款，并未给周某造成损失，双方之间是一种民事行为，此时，陆某的行为尚不构成诈骗罪，周某可以通过变卖车辆实现质押权的方式弥补损失，即便该车辆不足以全部偿还杨某某的抵押款和其质押款，由于杨某某设立的抵押权未经登记，周某对汽车的质押权当优于上述抵押权优先受偿，陆某在该车辆已经抵押的情况下实施的质押行为属于民事法律调整的范畴。另一方面，周某的损失是由行为人陆某的盗窃行为所致，如前所述，周某在质押权设立之后合法占有该汽车，根据风险责任承担规则，占有期间，标的物的风险由占有人承担，陆某将汽车窃走客观上造成了汽车在质押期间灭失的事实，周某要为此承担质押物灭失的法