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完善我国建设工程施工合同违约救济思考 　　[摘要]建设工程施工合同纠纷在我国普遍存在，现阶段我国施工合同的管理水平有待提高；纠纷的解决机制不够完善。研究解决施工合同违约救济的相关问题迫在眉睫。文章在研究美国建设工程施工合同的立法以及违约救济体系的基础上，结合我国现状与存在的问题，提出了完善我国建设工程施工合同违约救济体系的一些建议，有助于保护合同双方的权利，明确义务，提高合同的履行效率。 　　[关键词］施工合同；违约救济；实际履行；损害赔偿 　　[中图分类号］F284　［文献标识码1A　［文章编号］1002-736X(2011)05-0170-03 　　 　　建设工程施工合同(以下简称施工合同)是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利和义务的协议。施工合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是工程施工过程中双方的最高行为准则。但是，就目前来看，我国仍缺乏专门针对施工合同违约救济的研究，已有的研究大多是针对一般合同而展开的，且研究尚处于分散、概括的层面。笔者分析并借鉴了美国有关施工合同的立法以及违约救济制度，对完善我国施工合同纠纷的解决机制，进一步建立施工合同违约救济制度具有一定意义。 　　 　　一、美国施工合同的立法现状 　　 　　(一)　合同法 　　在美国，包括合同法在内的有关民事和经济领域的法律多属于私法的范畴，不是联邦法律。所以，所谓的美国合同法实际上就是指各个州的合同法。各个州合同法的主要渊源是普通法或判例法。近些年，在普通法的基础上编撰而成的《合同法重述》和《统一商法典》集中代表了美国合同法的主要成就。 　　1.两次《合同法重述》。美国法学会于1933年发表了其第一项成果――《合同法重述》，后来被称为《第一次合同法重述》。1962年，美国法学会又着手对《合同法重述》进行修改，1981年，《第二次合同法重述》正式发表。与《第一次合同法重述》相比，补充了若干新的制度，同时，为了适应社会的变化，对“契约自由”重新进行了解释。以上两部《合同法重述》对美国经济有着十分重要的影响，每当以往的判决没有对法官所面临的问题做明确的回答时，法官就会援引或参考《合同法重述》的规定。 　　2.《统一商法典》的制定。《统一商法典》是由统一州法全国委员会和美国法学会主持起草并不断修改的一部商法典，内容基于商业交易的不同环节。法典分为11篇，以总则和各分则的形式，对实践中的商事规则和惯例进行了归纳和体系梳理，由法律条文和附注于条文的官方释解两部分组成。经过不断地修订，《统一商法典》已经被除路易斯安那州之外的所有州所采纳。与《合同法重述》相比，《统一商法典》涉及到各种有关商事交易合同法，而不是一般性的合同法。而且，对于采纳了该《法典》的各个州来说，该《法典》的规定是法院必须遵循的法律。因此，《统一商法典》也是美国合同法的重要渊源之一。 　　一般来说，普通法中有关合同的法律适用于包括施工合同在内的所有建筑合同。但是，由于美国各个州的立法具有很大的自主权，有些州专门针对建筑合同加以立法或者对普通法中有关建筑合同的某些部分作了改动，以适应建筑业发展的需要。这时就应参考州法的规定。 　　 　　(二)　建筑行业协会的相关规定 　　美国市场经济高度发达，政府的作用更多地表现在规范市场行为和保障公平竞争，因此，美国的行业协会和学会在经济生活的很多领域起着至关重要的作用。其中，美国建筑师协会(AIA)制定的AIA合同条件在美国建筑业及国际工程承包界有着很高权威和信誉，被美国建筑业所采用，并被作为拟定和管理项目合约的基础。与国际上现有的其它标准合同文件相比，美国AIA合同文件系列涵盖了所有项目采购方式的各种标准合同文件，内容涉及工程承包业的各个方面，包括业主与总承包商，业主与工程管理商，业主与设计商，业主与建筑师，总承包商与分包商等众多标准合同文本。这些标准合同文件适用于不同的项目采购方式和计价方式，为业主提供了充分的选择余地，适用范围广泛、灵活。 　　可见，美国有关施工合同的规定并不是出自一部单一的法律或规范，而是综合的运用联邦和各个州相关法规以及行业协会的制度来规范施工活动，而在这其中，行业协会和学会的技术规范与标准发挥着更大的作用。 　　 　　二、美国合同违约救济制度 　　 　　(一)　法律渊源 　　美国属于英美法系国家，普通法与衡平法是英美法系国家的两大法律渊源。衡平法是普通法的拾遗、注释和补充，它起到了有效的缓解普通法规则过于严苛的作用，从而克服普通法的保守僵化。弥补普通法的空缺陈旧。两者是法典与法典补充条款之间的关系，正文与注释之间的关系。 　　 　　(二)　违约救济的方式及特点 　　在英美法上，违约救济的历史主要是损害赔偿和实际履行这两种救济手段发展演变的历史。损害赔偿是典型的普通法上的救