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对劳动合同承继制度存在问题的研究 　　 摘 要：《劳动合同法》确立了在用人单位发生合并或者分立等情况下劳动关系处理的法定模式，即劳动合同的承继制度。但是，劳动合同承继制度还缺乏有力的理论支撑，而且其规定也过于简单，无法适应复杂的现实要求，无法有效保障劳动者的权利。因此，本文旨在对劳动合同承继制度存在的问题做一深入探讨。 　　 关键词：劳动合同承继 主体变更 权利保护 　　 　　 《劳动合同法》第34条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。这就将劳动合同的承继确定为用人单位合并、分立过程中劳动关系处理的基本模式。劳动合同承继是指在分立、合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生变化，但原劳动合同继续有效，劳动合同所确立的期限、岗位、工资等各方面的内容均不变化，分立、合并中形成的新主体替代旧主体成为劳动关系的一方当事人，劳动关系的双方当事人仍履行原有的劳动合同1。劳动合同承继模式的确立统一了在用人单位合并、分立时劳动合同的处理方式，其立法目的也旨在保护劳动者的工作权和劳动连续性，因此其具有重要的现实意义和立法意义。但是，劳动合同承继制度还缺乏有力的理论支撑，而且其规定也过于简单，无法保障劳动者的权利。 　　 1.发展滞后的理论支撑 　　 劳动合同主体变更之争 　　 1.1劳动合同主体不可变更 　　 劳动法学界的大多数学者主张，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系2。也有些学者不赞同“两个兼容”学说，主张劳动关系是一种形式上的财产关系和和实际上的人身关系，形式上的平等关系和实际上的隶属关系3。但是劳动关系的人身属性是被普遍承认的。而劳动关系的人身属性构成了劳动关系主体不能变更的理论基础。 　　 根据合同法理论，“劳动法律关系主体任何一方的变更，都不属于劳动法律关系的变更，而是原双方当事人的劳动法律关系的消灭和新当事人间的劳动法律关系的产生”4。因此，劳动合同的主体不可变更。 　　 1.2劳动合同主体可以变更 　　 我国少数学者却认为劳动法学界关于劳动关系主体不可变更的说法是以偏概全。劳动法所调整的劳动关系，可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系5。劳动力与特定的劳动者相联系，具有专属的人身性，因此劳动法律关系的变更不包括劳动者一方主体的变更。但是用人单位是一个财产性的主体，作为用人单位的财产，生产资料可以固定不变的存在于某一特定的场所，但其所有权却可以自由地在不同所有者之间流转，而并不影响生产资料的存在，及与劳动力的结合。因此，劳动者的变更必然引起劳动关系的变更，用人单位的变更不必然引起劳动关系的变更。 　　 笔者认为，上述观点不无道理。但是首先，此观点的适用范围具有一定的局限性，即只有在生产资料不发生变更的情况下，劳动关系的承继才具有合理性。其次，此观点主张劳动力和生产资料的结合是劳动关系建立的基础，但是却忽视了劳动力与生产资料的结合是通过劳动者和作为生产资料的代表者的用人单位的关系来实现的。而资本的稀缺性和独占性决定了其在劳动力市场上占有绝对的优势，因此很多与劳动者人身密切相关的劳动关系的内容是由处于经济地位中心的用人单位决定的。劳动者与用人单位建立劳动关系是基于个人的信任，用人单位以自己的整体实力对劳动者负责。因此，用人单位的变更涉及劳动者相关人身问题，对于劳动关系主体的变更还有待于进一步的研究。 　　 2.尚欠完善的立法现状 　　 现行法对诸多劳动者的权利未作规定或规定得比较粗略。因而在现实操作中，劳动者的权利无法得到有效保护。 　　 首先，《劳动合同法》未考虑到劳动者独立人格权的保障。第一，《劳动合同法》未明确劳动者的异议权，即在企业变动过程中，劳动者享有的对其劳动合同转移给变动后企业提出异议，进而影响劳动合同承继效力的权利。事实上，劳动合同承继制度的确立并未对企业的变动产生任何影响，只要变动前企业主体与变动后企业主体双方意思表示一致，履行必要的手续，企业合并、分立或者转让的协议即产生法律效力。但是一旦赋予了劳动合同承继中劳动者的异议权，就会直接影响劳动合同承继的效力，劳动合同承继的效力又会进一步影响企业组织形式的变动。这使得企业在组织形式做出变动的过程中，为了避免劳动者因其劳动合同的不合理承继而行使异议权，为了降低因劳动者行使异议权而不得不付出更多物质、人力、时间等成本的可能性，其变动行为会更加谨慎与理性，这自然从侧面使得企业市场行为考虑更加全面、更加合理化，也自然有利于企业的进一步发展。第二， 《劳动合同法》未明确赋予劳动者拒绝留用权，仅将劳动者等同于一般资产（物的要素），由企业决定劳动者的移转。其次，《劳动合同法》对留用员工的在