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对女朋友和妈同时落水先救谁问题法律思考 　　作者简介：冯美燕（1989.05―），女，汉，山东滨州人，法律硕士，青岛大学法学院。 　　摘要：“女朋友和妈同时落水先救谁”一直被人们视为千古难题。近来国家司法考试中“在火场中先救妈还是先救女朋友”一题一时间又引起了社会的热议和法学界的讨论。本文将从刑法不作为犯的概念、构成要件、生命价值等方面对这一问题进行阐述。 　　关键词：不作为犯；期待可能性；生命价值 　　“女朋友和妈同时落入水中到底先救谁”一直是人们热议的话题。同样的还有女朋友和妈同时陷入火海到底先就谁，女朋友和妈同时中毒到底先救谁等场景，或者把女朋友替换成一个孩子、朋友、邻居、甚至跟我们根本不认识的路人甲，这种情形到底先救谁。我们可以再把情景设定严格一点，假设此处的“妈”是你有扶养义务的母亲，而你有能力救助其中任何一人，你将如何选择（下文简称此案）？有主流观点认为如果不救助母亲，将构成不作为的故意杀人罪，理由是因为你有救助你母亲的义务。这种观点似乎符合大多数人的逻辑和价值观，然而仔细分析不作为犯的概念和构成要件，笔者不能完全赞同这种观点。 　　一、不作为犯的概念 　　不作为犯是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，因而造成严重的危害后果的犯罪行为。在不作为犯中，不作为者负有作为义务。比如，母亲有抚养孩子的义务，母亲却活活将婴儿饿死。刑法理论一般将不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯是指只能由刑法明文规定，所以认定真正不作为犯符合罪行法定的要求，不存在类推适用的问题。不真正不作为犯指可以由作为构成、也可以由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时称为不真正不作为犯。例如故意杀人罪，既可以用药毒死人，也可以活活把婴儿饿死。如果看到自己母亲一人落入水中，不救助，眼睁睁看其死去，则构成故意杀人罪的不真正不作为犯。 　　那么女朋友和母亲同时落入水中，在有能力救助母亲的前提下，却先救助了女朋友，结果母亲溺死，这里是否也构成故意杀人罪的不真正不作为犯呢？我们继续分析不真正不作为犯的构成要件。 　　二、不作为犯的构成要件 　　真正不作为犯由刑法明文规定，所以我们需要判断构成不真正不作为犯的成立要件。笔者认为成立不真正不作为犯要件有五： 　　（一）行为人负有作为义务 　　负有作为义务即行为人负有消除危险的作为义务。这种义务主要来源于三个方面： 　　1、行为人对危险源负有监督义务。常见的监督义务主要有：先行行为产生的作为义务；对危险物的管理义务；对他人危险行为的监督义务。 　　2、行为人基于特定关系负有保护义务。此时某项法益的保护依赖于行为人，当该项法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。常见保护义务来源主要有：（1）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。例如医生对病人、消防员对火灾中的被害人都负有保护义务。（2）基于法律规范产生的保护义务，即法律规范将某项法益的保护设定给特定的行为人，行为人则负有保护义务。例如法律规定夫妻之间、母亲对婴儿、子女对老人负有抚养义务。基于此，母亲落水，子女对母亲是负有救助义务的。不救助则可能会成立故意杀人罪的不作为犯。（3）基于自愿接受行为产生的保护义务。（4）基于合同产生的保护义务。例如签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。 　　3、行为人对特定领域有管理职责，负有阻止危险发生的义务。例如出租车司机看到车上发生强奸案，司机负有阻止的义务。否则司机将构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。 　　（二）行为人要有履行能力 　　行为人成立不真正不作为犯要有履行能力，即要有作为的可能性。一个经典案例就是，阿姨带邻居家小孩去游泳，小孩和阿姨同时落水，阿姨不会游泳，自身难保，如果没有救助小孩则不构成不作为犯。再回到此案例中，女朋友跟母亲同时落入水中，我们假设的前提是行为人有能力救助而未救母亲，而是救起了女友。就此，如果给行为人定故意杀人罪的不作为犯似乎也是合理的，我们继续往下分析。 　　（三）行为人不履行特定义务造成或可能造成危害结果 　　行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。在认定不作为犯时，关键要判断行为人有无特定义务，如果仅仅违反一般性的道德义务，如看见有人落水而不设法施救，那么他只能受到道德谴责或者纪律处分，而不能构成刑法上的不作为犯。 　　（四）行为人有可能履行某种特定义务 　　行为人在客观上要有履行的可能性，即行为人虽然具有实施某种行为的义务，但是由于某种原因使得履行此种义务根本不可能，则不构成刑法上的不作为犯。再者要求行为人要真诚努力的去履行，但不要求冒生命危险。此案例中，行为人在面对女友和母亲同时落入水中，从道义上看，不救谁对行为人来说，都是残忍至极的。面对只能先救一人的情况下，行为人必须放弃自己女友，选择先救母亲对他来讲是否有期待可能性值