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法律原则适用道德强度研究 　　[摘要]法律原则能否作为判决的依据取决于个案中法律行为所体现出的道德强度的程度，表现为以下两个因素：一是“向下看”，准确判断在具体的个案中，适用法律规则对道德的违背程度；二是“向上看”，全面考察在整个法律体系中，法律规?t时道德规则转化的法律原?t是如何回应的。埃尔默“谋杀被继承人”继承案，如果适用法律规?t，对道德的违背是严重的，也是为整个法律体系所不容的，该案适用法律原?t具有有效性；相比较而言，泸州“婚外同居”继承案，如果适用法律规则，对道德的违背要轻微些，也为整个法律体系所容忍，该案适用法律规则具有有效性。 　　[关键词]司法判决　法律规则　法律原则　道德强度 　　[中图分类号]B82－051 　　[文献标识码]　A 　　[文章编号]1007－1539(2011)06-0107-07 　　泸州“婚外同居”继承案和埃尔默“谋杀被继承人”继承案都是依法律原则判决的，都有很强的道德因素在其中。两案虽然都已尘埃落定。但学界对它们的评论却不一样。一般说来，对埃尔默继承案的评论是“褒扬”，而对泸州“婚外同居”继承案的评论是“贬损”。学界这种评论是理性的，两案貌合神离，后者模仿前者似乎有东施效颦之嫌。这就告诉我们：虽然可以依据直接体现道德的法律原则判处案件，但必须对案件进行全面审视，必须将法律原则放在整个法律体系中去理解而不能断章取义、孤立地理解，要权衡在一个特殊的案件中法律原则有没有“出场”的合法性，无论是婚外同居还是谋杀被继承人，都是违背人们的朴素的道德观念的，但绝不是说所有违背道德的行为都要诉诸法律的调整，实际上法律的调控范围要远远小于道德，对这两个继承案的分析，本文主张：能否适用法律原则不是由抽象的观念决定的，而是由案件情境和现行法律体系中法律规则对法律原则的具体回应的双重因素决定的；只有一种行为严重违背了道德而法律规则又缺位时，才能通过直接体现道德的法律原则赋予法律制裁的合法性。 　　一、案情介绍 　　1，埃尔默“谋杀”案。该案发生在1882年的美国纽约州，埃尔默的祖父立下遗嘱给他一大笔遗产。埃尔默为防止祖父改变主意、改变遗嘱，就将其祖父杀害，埃尔默被捕、定罪和判刑监禁。审判的法官对是否赋予埃尔默继承权展开争论，格雷法官认为，既然现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，立遗嘱者的意愿应当得到尊重，法官也不能在对埃尔默判刑后又另加剥夺继承权的惩罚，所以应赋予埃尔默继承权。但厄尔法官认为，纽约遗嘱法的立法者意图决不在于让杀害被继承人的继承人接受遗产。从“任何人不得从其错误行为中获得利益”这条原则出发，应剥夺埃尔默的继承权，最终。厄尔法官获得四位支持者，格雷法官只获得一位支持者，埃尔默的继承权被剥夺。 　　2，泸州“同居”案。黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，无生育子女但养有一子。黄永彬1994年与原告张学英同居，并于1996年以夫妻名义共同生活和生育一女。2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。一审判决宣布时，1500名群众以热烈的掌声表达对判决的支持，媒体用“婚内财产岂容送二奶”、“‘第三者’因遗赠纠纷状告合法妻子”等有道德判断和倾向的标题加以报道。这些案例所引发的讨论是激烈的，主张赠与合同(遗嘱)无效判决正确者认为此类判决捍卫了一夫一妻制的法律尊严，谴责了包“二奶”和充当“二奶”的行为；倡导了夫妻间应当履行相互忠诚的义务，谴责了那些移情别恋的不忠诚行为；树立了人们正确的道德观念，谴责了违反公序良俗的行为，是大快人心的。判决是符合民意的，但民意并不都是理性的和合法的，法官应参考和吸收民意，但过犹不及，为民意所左右的判决是经不起法理的推敲和时间的考验的。 　　二、道德强度是衡量法律原则适用的标准 　　尽管我国的民法、刑法都规定了法律原则，似乎有“以德入法”之嫌，但这是由于语言的局限性和概念的弹性过大所致。当将法律原则体现于明确的法律规则时，我们就发现立法者的态度是毫不含糊的，是极其鲜明的，从《继承法》、《婚姻法》等具体法律规定就可以看出这一点。《民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，看起来这条规定是个全称判断，似乎所有的违背社会公德的民事活动都要接受法律的调整，但在部门法的法律规则中，立法者只是把那些严重违背社会公德的行为给予法律调整，大部分性质不太严重的违背社会公德的行为被排除在法律的调整之外。确定性是法律的优点，法律规则体现了法律确定性和形