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法律推理从现实到设想转向现实到现实研究 　　摘要：实践中的法律推理必须注意到形式逻辑运用于法律适用的局限性，由于认识能力的有限性和认识习惯的差异性，法官难以在一次推理中以两个前提为基础做出终极性推理并依此得出裁判结论，通常要对推理的过程和结论进行反复检验，以确定其中的可靠性和有效性。法律作为一个开放体系，在过分注重形式理性层面的时候，会弱化对实践理性的兼顾，使得法律推理在法律规范的理解上缺乏应有的深度，尤其是复杂案件中适用法律规则的多重选择性及结论的非唯一性上，都决定了法官需要在事实与法律之间往返流转，必须通过反复适用法律推理才能获得妥当的裁判结论。 　　关键词：法律推理；法律事实；法律规范；逻辑理性；实践理性 　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1671―1580（2015）08―0123―03 　　司法过程的源初形式就是对话或理性交往，每一个法律规范都假定了一种事实状态，使得客观事实成为法律事实的必要组成部分。从实证主义法学观点入手，法律主要由规则构成，将既定规则通过演绎推理，使事实符合规范，规范对事实具有刻画和裁剪的作用。制定法将开放性与规范性相统一，藉此法的规范性特征不断地内化并构成了前理解，形成了法律制度的存在方式；法的开放性昭示着存在方式变动的无限可能性。不能将制定法理解为封闭的、完全建构性的规范，在实现各自不同的诉求的对话中，事件被纳入到语言之维，价值凭借逻辑得到展现，思维与表达、认知与行动的裂隙得以弥合。 　　一、法律规范的主客体约束与设别 　　法律推理以法律事实为载体、以法律规范为中心，在法理意义上存在同一性，构筑了以基础主义、逻各斯中心主义和科学主义为特征的理性世界。然而大前提的寻找是一个十分复杂的过程，需要建立科学的方法论，按照一致性、不矛盾性和体系化的要求，为具体的个案寻找到最佳的裁判规则。从结构上看，法律推理由大前提、小前提以及大前提对小前提的涵摄三个部分组成，就逻辑推理而言，这三个命题或步骤是分阶段进行的。在法学方法论上，小前提的确定并不是一个单纯的事实认定的问题，而是―个根据相关法律规范确定法律事实的问题。大前提的确定不是简单地对照法条，而要根据法律事实来确定相应的法律规范，必须以法律事实为起点，遵循最密切联系原则，依据事实寻找法律规范。在此意义上，大前提的确定也是一个链接事实和规范的环节。在司法实践中，大小前提的链接不是一次就能够完成的，需要反复检验才能完成最佳的链接。法官在确定适用的法律规范时，需要对小前提的法律事实进行分析，判断其是否符合法律规范的性质。一般性规范适用于个别性事实在逻辑上一致、贯通，才具有正当性，其实质在于寻求法律和事实之间的对接。从动态过程来看，现代主流学说倾向于法律适用是一个在规范与法律事实间往返来回的思维过程或对向交流的过程，由此来缓和或调和规范的普遍性与个案的特殊性之间的距离。” 　　法律规范设别首先应当从既有的法律规范中查找，只有在既有的法律规范中没有寻找到合适的大前提时，才应当进行漏洞填补。大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则。黄茂荣教授认为：“大前提之寻找及其内容与意义之确定系法律规定之萃取（rechtsgewinnung），这属于法律解释与法律补充的活动。”比德林斯基认为：“在司法三段论中，作为大前提的是经过法律解释而确定的、精确化的法律规范。”由于法律本身就是一个抽象的逻辑体系，某一具体个案可能涉及不同层级的法律规范的适用。因此，大前提必须是与个案有最密切联系的具体裁判规则。考夫曼说：“如果没有一个普遍的规范，自由的法官的法律发现将不是法律发现，而只是恣意行为。” 　　法律推理往往具有明显的循环性特征，即法律推理在前提与结论之间、已知与未知之间来回地反复或摆动，在每个环节上呈现多层次、连环性和全息性的特征。法官在查找裁判规范时，可能不是一个规范，而是多个规范结合才能形成的一个完全法条。不完全法条与其他法条结合才能适用。对相应法律规范的抽象化和概括化，使法律更具有普遍性、确定性和可操作性，实现法律的高覆盖率，能够将法律的内在矛盾和漏洞降到合理限度之内，使人们事先遵循并且使法律规范容易实现较高的保真度，在适用上具有更强的普遍性和确定性。 　　法律文本隐含着内在的逻辑关系，运用它建立的秩序就是法律秩序。寻找规范看起来是寻找某个适合于事实的规范，实则涉及全体法律制度。作为大前提的法律规范，在裁判的过程中发挥了证成裁判者价值判断结论正当性的作用。作为大前提存在的法律规范，事实上成为了裁判者说服策略的重要组成部分。从逻辑学上看，大前提包括大项和中项。在司法三段论中，大项对应法律效果，中项对应法律规范的构成要件。小前提包括中项和小项，小项即事实要件。三段论推理需要通过中项的媒介作用，推导出大项与小项之间因链接所产生的结论，只要大小前提