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对巨额财产来源不明罪思考 　　[摘 要]刑法设立巨额财产来源不明罪的目的是为了严厉打击日益猖獗的贪污腐败犯罪，但是由于该罪在罪名、罪状、主体、法定刑以及配套制度等方面的缺陷，限制了该罪名在反腐中所应发挥的作用。本文针对该罪在立法上的缺陷， 从刑事立法上对巨额财产来源不明罪进行反思、提出了相应的完善措施。 　　[关键词]巨额财产来源不明罪 立法反思 立法完善 　　作者简介：张彦华（1972-），女，籍贯：郑州。中共郑州市委党校法律法规教研室讲师，河南大学刑法学硕士，研究方向刑法学。 　　 　　我国刑法于建国后最早有关职务犯罪的立法是1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》。上个世纪后期，随着我国改革开放的深入，一些国家公务人员在金钱和私利的诱惑下，利用职务之便，贪污受贿，聚敛非法钱财的数额越来越大。不少公务人员拥有巨额财产或支出明显超出合法收入且差额巨大，而又不能说明其来源的案件越来越多。但找遍1979年刑法却没有相应的罪名对此种行为加以处罚。为了解决这一困境，加大对腐败现象的惩处力度，全国人大常委会于1988年颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次规定了巨额财产来源不明罪。1997年制订新刑法时， 395条沿用了该罪名和刑罚，将其纳入新刑法贪污贿赂罪一章。从立法的初衷来看，设立巨额财产来源不明罪旨在填补反腐斗争的盲区。该罪设立以来，在打击贪污贿赂犯罪，惩治腐败方面取得了一定的效果，在司法实践中运用的频率越来越高。但随着时间的推移，立法上的缺陷使本罪的存在处境尴尬。该罪在罪名设置、主体范围、法定刑等方面的合理性也引起了广泛争议。本文试从巨额财产来源不明罪立法上的缺陷进行剖析，提出一些观点与看法，以期对该罪的完善有所帮助。 　　 　　一、对巨额财产来源不明罪的立法反思 　　（一）罪名的问题 　　罪名是刑法分则所规定的每一种具体犯罪的名称，是对该种具体犯罪行为本质特征的高度概括。因此，科学确定和使用罪名对于正确定性，准确量刑，意义重大。在97年以前该罪名的表述至少有8种之多，如非法所得罪、拒不说明巨额财产来源罪、巨额财产来源不明罪等。1997年最高人民法院《关于执行中华人民共和国确定罪名的规定》规定本罪罪名为巨额财产来源不明罪。但这并没有终止人们对于该罪罪名的争论。 　　罪名不但应该静态的体现出该种犯罪的性质，还应动态的体现出该种犯罪的行为性。我国刑法上的通说认为，本罪的实行行为包括持有和不作为两个行为，属于复合行为。本罪的行为包括两方面的内容：行为人的财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大；行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。这一特点也表现在巨额财产来源不明罪的条文表述当中。而该罪名只是从表面上说明了财产的性质是没有明确来源的一种客观状态，并没有体现出本罪的行为特征即行为人不能向司法机关说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源及其合法性。 　　（二）主体的问题 　　无论是刑法理论界还是实务界，一般认为巨额财产来源不明罪的主体是刑法93条规定的国家工作人员。但是并不是所有具有刑法意义的国家工作人员都能成为巨额财产来源不明罪的主体。此外，离退休的国家工作人员及国家工作人员的亲属能否成为巨额财产来源不明罪的主体，也应根据不同的情况作具体分析。 　　根据97刑法规定，巨额财产来源不明罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。但是对于此罪中的国家工作人员的范围理解却并不一致。刑法理论上的通说认为，《刑法》第93条规定的国家工作人员范围，就是巨额财产来源不明罪的主体范围；[1]广义说认为，本罪的主体除《刑法》第93条规定的国家工作人员以外，还应包括受委托从事公务的人员。[2]狭义说认为，本罪的主体应限于“真正的国家工作人员”，所谓“真正的国家工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员。[3] 　　笔者认为， 巨额财产来源不明罪的主体应小于《刑法》第93条规定的范围。“其他依照法律从事公务的人员” 只有在执行公务时才属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员范围。而他们执行的公务是临时性的。他们可能拥有的巨额财产的积累不一定发生在“从事公务”活动中，他们平时也没有申报财产的法定义务，从权利义务均衡的角度看，让他们在刑法上承担与其他国家工作人员一样的义务，是不公平的。 　　另外，在司法实践中有一部分国家工作人员的贪污受贿行为在退休前没有被发现，但在退休后案发，并且财产或支出明显超过合法收入且差额巨大。这些行为主体能否成为本罪的犯罪的主体呢？97刑法以及本次刑法修正案(草案)都没有作出明确的说明。但是，2000年7月21日起施行的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人