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直面我国网络约租车的合法性问题 　　摘要：我国网络约租车市场发展迅猛，对其合法性的争议也随之兴起。但当前相关讨论存在着忽视实践多样性和误读国外经验等问题，有必要予以澄清。论文总结了我国网络约租车实践的多种模式，并对照美国法相关经验，以我国现行法为依据探讨了各模式的不同发展空间，进而从风险规制角度探讨了建构我国网络约租车制度所应防范的交通安全、信息安全、社会稳定等不同风险，主张基于辅助性原则和比例原则选择具体规制方式。 　　关键词：网络约租车；风险规制；辅助性原则；比例原则 　　一、引言 　　移动互联网技术的发展，使得在手机终端启用特定软件即可方便操作的网络约租车服务（以下简称“网约车”）成为可能；其以便利快捷而受到消费者（乘客）和服务提供方（司机）广泛欢迎的同时，也引发了激烈的法律争议。 　　在我国，网约车软件于2011年出现，并迅速风行于市。早在2013年，交通运输部即颁布《关于规范发展出租汽车电召服务的通知》（交运发[2013]144号）和《关于改进提升交通运输服务的若干指导意见》（交运发[2013]514号）表态鼓励“创新电召服务模式”，“推广手机智能召车软件，建立多层次、差异化的运输服务体系，满足人民群众个性化出行需要”等。但是，拟议中的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》迄今未见公之于众。各地政府则态度不一：广州市政府牵头与企业合作打造网约车平台，上海市政府则和企业合作研究网络约租管理试点方案；与此同时，私家车提供的网约车陆续在北京、南京、大连、沈阳等地被明令禁止，多地交管机关以“非法营运”为由查处从事专车服务的私家车主，并引发纠纷。据报道，继2015年4月济南中院受理被罚车主状告交管执法机关的“专车第一案”之后，北京海淀法院于2015年9月受理了一起受处罚专车司机状告约租车平台的案件；除此之外，也出现了因租赁非营运车从事专车营运发生交通事故而保险公司拒绝理赔引发的诉讼。这些新型案件显示出，网约车法律定位不明而带来的不确定性，已经给社会生活造成了现实的麻烦。 　　二、经验观察：我国网络约租车的不同类型 　　虽然不过短短数年，网约车在我国实际上已经先后现了若干不同的运营形态，至少包括了如下六种不同的类型。 　　最少争议的是，的士司机和乘客自愿使用手机约车软件通过网络平台完成约租车。这种网约车形态，只是运用一种新的技术手段更为便捷地完成了传统的“打车”活动而已。乘客从传统的路边招手改为在智能手机上按键发出打车意愿，的士司机则从传统的“招手即停”或“接受电召”改为按键抢单。从法理来看，这种应用只是使的士司机和乘客能够更加方便快速地找到彼此并达成合意，并未改变所涉及的法律关系主体以及双方核心权利义务：的士司机仍然是像以前一样按乘客意愿将其送达目的地，并仍按传统的计价方式（起步价加按里程和时间所计价格）收取费用。这种形态不仅未引起合法性质疑，还受到了各方欢迎。不少传统出租车公司主动仿效，结合原有的电召平台，开发自己的约车软件，以提供网络约租车服务。 　　随后，很快出现了出租车公司要求旗下的士司机必须安装特定约车软件的做法，甚至在旗下车辆统一配发预装约车软件的用户终端并要求不得卸载，引发一些不习惯智能手机使用的司机不满。以法理来看，此时种情况已经涉及出租车公司与司机之间劳动合同或经营承包合同关系内容变动，但对乘客而言，涉及的法律关系及权利义务仍无实质变化。 　　在这两种形态中，网约租车服务的提供者仍是传统的出租车。对这两种形态网约车合法性的质疑主要是一些约车软件所提供的“加价”功能。在软件企业看来，当无出租车愿意应答（如高峰期或偏远地段）而乘客又急需用车时，让乘客选择加价（付小费）以吸引出租车司机“抢单”是充分利用市场机制和价格杠杆，合理分配有限出租车供应的有效方法，能够使最有需要的乘客尽可能快地打到车。但是，这种“价外加价”的做法，违反了出租车实施统一定价和禁止议价等既有规定，因此被一些地方政府的交管部门明确否定（汤?D，2013；陈琳，2013）。 　　使事情发生重大变化的，是软件企业抛开出租车公司，与汽车租赁公司和劳务派遣公司合作向乘客提供网络预约租车服务。即所谓的软件企业（提供平台）、汽车租赁公司（提供运营用车）、劳务派遣公司（提供司机）与乘客的所谓“四方”模式。这种情形下，网约租车服务的提供者不再是传统的出租车了。新的法律主体用新的方式达成了合意。就法理而言，有执照的汽车租赁公司向有需要的客户出租车辆，有执照的劳务公司向有需要的客户提供司机，均为获得正式许可的活动。至于软件公司为三方提供平台使乘客得以同时就租车和雇司机达成合意，也并未违反禁止性规定――事实上，业者之所以采取这么复杂的操作模式，正是为了不违反“汽车租赁不得配备驾驶人员”这一明文规定。因此，此种形态的网约车，合法性虽受到一些质疑