在华就业外国人动争议案件适用劳动法难点探析.docxVIP

【最新牛论】在华就业外国人劳动争议案件适用劳动法难点探析——兼评最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 2014-06-04?吴文芳? HYPERLINK javascript:viewProfile(); 中国劳动 在华就业外国人劳动争议案件适用劳动法难点探析 ——兼评最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 吴文芳? 【内容摘要】在华就业外国人劳动争议案件的法律适用在司法实践中面临几重难题。其一为未办理《就业证》外国人与用人单位的关系定性问题。法律上的两种选择，一种是以外国人不“适格”为由，直接排除劳动法的适用，另一种则是以违反强制性规定为由而判定劳动合同无效。司法实践中，通常容易混淆两种选择带来的法律后果，《解释四》的颁布有助于该类争议的解决，但仍有不足。其二为外国人劳动争议案件中，如何处理法律的强制性规定与意思自治的冲突问题。如果外国人与境内用人单位成立劳动关系，则应当遵循我国劳动法律法规确立的强制性劳动标准。其三，我国劳动法律法规特别是《劳动合同法》中不适用于外国人的强制性劳动标准，应通过立法予以明确。 【关键词】外国人在华就业 就业证 劳动关系 《劳动合同法》 近年来，在华就业外国人劳动争议案件呈现不断增长趋势。我国劳动立法目前与外国人劳动关系相关的规定主要是1996年制定的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）[①]，该规定涉及的主要是外国人在华就业的行政许可问题。由于该规定颁布较早，无法与最近几年迅速发展的劳动立法衔接，使得外国人在华就业劳动争议案件的法律适用成为司法实践中的难点问题。鉴于此，最高人民法院于2012年12月出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释【2013】4号，以下简称《解释四》）对司法实践中的部分问题进行了规范。本文将结合劳动立法以及各地司法实践，对外国人劳动争议案件中劳动法适用中的难点问题进行剖析，并对《解释四》的相关规定做出评析。 一、 外国人就业证与劳动法适用之关联性 外国人在华就业的劳动争议案件面临的第一难题，是在程序及实体法上如何处理未办理就业证的外国人劳动争议。司法实践中，一种做法是将这类案件作为民事案件处理，排除劳动法的适用，使得该类案件在程序法与实体法与劳动案件有根本区别；另一种做法则是将该类案件作为无效劳动关系处理，劳动法规在程序上和实体上得以部分适用。各地劳动立法或司法指导意见对该问题处理方式的不同，背后是其倚仗的劳动法基础理论有别。 （一）外国人就业证与 “劳动者”的适格性 在我国劳动法理论中，“双适格”标准可谓一大特色。按照这种理论，劳动法上的“劳动者”与“用人单位”必须具备相应的适格要件。不合格的用人单位被视为“非法用工主体”，不适格“劳动者”也被排除在劳动法的保护范围之外。尽管学者们对“双适格”标准，特别是对用人单位“适格”多有批判[②]，近几年出台的劳动立法，如《劳动合同法》93条，《工伤保险条例》第66条也逐步将传统上的不适格主体纳入劳动法的适用范围。 外国人就业劳动关系的特殊问题与该“适格”问题有一定关联。与本国公民相比，国家通过更为严格的公法手段对外国人的劳动关系进行管理和控制。这种管理和控制主要以对用人单位颁发《外国人就业许可证》，对外国人颁发《外国人就业证》为手段。按照《就业管理规定》，被聘用的外国人必须依法办理《就业证》方可就业。这种对身份的审批程序被视为劳动者“适格”的要件，即外国人除了具备本国劳动者应具有的资格外，还必须具备符合该行政管理规章设定的条件，才满足作为劳动法上的“劳动者”资格。换言之，如果没有取得《就业证》，则该外国人不满足作为劳动者的“适格性”，与用人单位发生的劳动争议应当作为基于民法上的雇佣关系而产生的争议处理。以上海市为例，1996年10月上海市高级人民法院、上海市劳动局联合发布的《关于审理劳动争议案件若干问题意见》规定：“外国人和港、澳、台人员未经获准，擅自就业发生纠纷的，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理。”上海市劳动仲裁机构对于未取得就业许可证和就业证的外国人在境内就业引发的纠纷，均视为非劳动争议不予受理。上海市法院对此类纠纷起先也不受理，直到从2002年2月6日起，上海市法院开始将此类案件当作一般民事纠纷来处理。 （二）外国人就业证与劳动关系的判定 司法实践中的另一种安排是不将《就业证》问题视为劳动者“适格”问题，排除劳动法的适用，而是认为该劳动合同因违反强制性规定而无效。在外国人就业同样较普遍的广东省，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》（2008）规定，将外国人未依法办理《外国人就业证》签订的劳动合同视为无效劳动合同。同时规定，外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由