自治性商事规则法源地位否定论.PDFVIP

当代法学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 ２０１８年第３期 自治性商事规则法源地位否定论 宋　 阳∗ 内容提要: 自治性商事规则由于自身所存在的诸多缺陷和客观上的限制ꎬ 导致其所可能发挥的作用空间极 为有限ꎮ 因此ꎬ 这类规则不可能成为实现商法统一的主要法律渊源ꎮ 在民族国家出现以后ꎬ 商事立法的权力已 经不可避免地被纳入到国家的控制下ꎬ 而且国家立法性渊源从本质上排斥与否定自治性商事规则ꎮ 由于这类自 治性的民间规则所能发挥的功能区域是极为有限的ꎬ 因此我国不宜将其作为处理涉外商事交易法律关系中的主 要法律渊源ꎮ 关键词: 自治性商事规则ꎻ 功能缺陷ꎻ 国家制定法ꎻ 法律多元 一、 问题的提出 对于自治性商事规则在商法统一过程中乃至其在整个商法体系中所可能发挥的作用ꎬ 是国际 商法学中一个非常重要的问题ꎮ〔１〕 自２０世纪中期以来ꎬ 对于自治性商事规则所能够发挥的作 用ꎬ 有一种较为主流的学术观点认为: 商法从起源上来看是商人自发意识的产物ꎬ 商人通过在集 市中的实践自发地形成了一整套行为规范和准则ꎮ 商人法庭则是将这套行为规则明晰化和具体化 的场所ꎮ 这种自治性的商事规则具有普遍性和天然统一性的特征ꎬ 在今天经济全球化虽有波折但 仍占世界发展主流的形式下ꎬ 应该 “重新发现商法的国际性”ꎮ 通过以国际商事惯例为核心的自 治性规则来实现全球范围内的商法统一ꎮ 从国内法层面来看ꎬ 在我国民法典的编纂过程中必须对 原有之交易习惯、 国际商事惯例等自治性国际商事规则的效力位阶规则进行重构ꎬ 将国际商事惯 〔２ 〕 例的适用地位提高于国内法的任意性规则之上ꎮ 总之ꎬ 我国国内主要国际商法学者基本上接 受了西方 “商人法浪漫主义” 思潮的影响ꎬ 倾向于强调国际商事惯例 “超国家” 的法律作用ꎬ 将自治性的国际商事规则的效力拔高到国家制定法之上ꎬ 意图透过商人社会内部的自治过程所产 生的自发规则来实现全球范围内的商法统一ꎮ 在 “一带一路” 倡议的大背景下ꎬ 通过起草和谈判相关的国际条约来协调沿线国家的商法 将变成我国日益紧迫的任务ꎮ 在此客观需求下ꎬ 究竟使用何种方法引领并实现沿线国家的商法统 ∗ 河北大学国家治理法治化研究中心研究员ꎬ 法学博士ꎮ 本文系国家社科基金一般项目 “国际商事惯例适用问题研究” (１６ＢＦＸ１９５) 的阶段性成果ꎮ 〔１〕自治性商事规则是指那些在商人社会交易中自发形成的交易规则ꎬ 这类规则与国家制定的交易规则不同ꎬ 其具有自发 性和灵活性的特点ꎮ 对于该类规则的最为经典定义可以参见 Ｏｌｅ Ｌａｎｄｏꎬ“Ｔｈｅ Ｌｅｘ Ｍｅｒｃａｔｏｒｉａ ｉｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ａｒｂｉｔｒａ￣ ｔｉｏｎ”ꎬ２０Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ＆ ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ ７４７ꎬ ７５２ (１９８６). 〔２ 〕参见左海聪: «从国际商法的特质看 ‹民法典 (草案) › 中的国际商法渊源条款»ꎬ 载 «中国国际法年刊 (２０１３) »ꎬ － 法律出版社２０１４年版ꎬ 第３１７ ３１８页ꎮ 又见陈晶莹: «论ＣＩＳＧ项下国际惯例的效力———兼析我国 ‹民法通则› 第 １４２条的改 良»ꎬ «国际贸易问题» ２０１１年第５期ꎬ 第 １６５页ꎮ １４９ 当代法学 一化进程是今后一段时间内我国政府所必须回答和解决的问题ꎮ 此外ꎬ 我国法院和仲裁机构在进 行涉外审判和仲裁的过程中ꎬ 对自治性国际商事规则采取何种态度、 采用什么样的方法和程序来 适用自治性的国际商事规则也是一个亟待解决问题ꎮ 将上述具体问题的内核加以融合ꎬ 似乎可以 归结为一个核心问题: 自治性的国际商事规则究竟能否像国际公法中的 “国际习惯” 那样作为 最为根本的法律渊源来发挥作用? 只有回答了这个问题ꎬ 才可能让我们在今后的工作和实践的过 程中明确思路ꎬ 把握基本问题方向ꎬ 从而牢牢把握住各种商事规则制定的话语