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我国数字内容产业市场准入缺陷与完善建议 　　[摘要]《魔兽世界》行政审批权争议事件暴露了我国数字内容产业市场准入制度中的缺陷。政府应对数字内容产业实行市场准入是基于经济、政治和文化上的正当性，但也应当注意其合理边界。我国目前数字内容产业市场准入制度存在政策变化快、监管权属不明、传统管理思维无法适应网络时代需求以及尚未对三网融合做出充分立法准备等缺陷。未来应当尽量明确行政许可的范围，简化准入手续，取消不必要的行政许可。 　　[关键词]数字内容产业；市场准入；行政许可 　　[作者简介]尹腊梅，华东政法大学知识产权学院讲师，上海　200042 　　[中图分类号]F062.5　[文献标识码]A　[文章编号]1004-4434(2011)05-0144-05 　　 　　一、问题的提出 　　 　　2009年6月。我国从美国进口的一个著名网络游戏《魔兽世界》》(燃烧的远征)中国区运营商由原来的九城变更为网易。按照规定。游戏需要重新审批之后才能运营。然而，在获得新闻出版总署正式批准前。网易公司擅自开始出售该款游戏的点卡并提供新账号注册，新闻出版总署因此终止了该款游戏的审批。网络游戏的另一主管部门文化部却通过了该款游戏的运营审批，并认为新闻出版总署的行为“越权”。两家主管部门都认为他们对《魔兽世界》的处理“有法可依”，在媒体的放大下，有关《魔兽世界》审批权的分歧迅速成为公众关注的焦点。这一事件充分暴露了我国数字内容产业市场准入制度中存在的不足，也说明了研究数字内容产业发展政策的必要性。 　　 　　二、数字内容产业市场准入的正当性及其边界 　　 　　市场准人制度是数字内容产业规制的核心内容，对产业发展具有先导性作用。市场准入，是一国政府允许某一市场主体或交易对象进入特定市场的自由和范围。各政府部门按照法律所赋予的职权，以颁发行政许可的方式，实施市场主体和交易对象的准入。这是现代法治国家监管市场发展的基本方式。在表现形式上，市场准入是通过政府有关部门对市场主体的登记、发放许可证、执照、资格证、资质证、批准文件或证明文件等的方式来体现的。 　　随着人类进入信息社会，传统文化产业与计算机通信技术相结合，产生了一个新的产业，即数字内容产业。这个产业的技术基础是信息计算机通信技术中的数字技术，它通过采用0和1两个数字编码来表达和传输一切信息。数字技术应用于内容的创作、制作和传播等活动，即产生了数字内容产业。数字内容产业同样需要市场准入的规制。 　　首先，从经济学角度看，市场准入的正当性在于资源稀缺性以及经济人假设。在资源有限而希望涉足这些资源的主体过多的情形下。市场准入能够将竞争主体限制在合理范围内。保障这一领域资源的有效及可持续利用。美国联邦通讯委员会一直对无线广播采取准入的制度，其根本理由就在于“无线频谱的稀缺性”。此外，个体的理性导致群体的非理性，也是市场准入之正当性的重要理论基础。例如美国第一家无线电台于1920年开播后不久，数以百计的电台相继建立，“新电台随心所欲地使用它们想要的频率。根本不管由此给他人造成的干扰。现有电台调换到其他频率，并且有意提高它们的功率和延长播出时间。结果一片混乱纷扰。由于所有人都在播出，结果没有一个人能被收听到”。美国的无线广播准入制度由此发端。 　　其次，政治、文化也是影响和制约行政许可之边界的重要因素。一方面，从国际政治的角度看，发展中国家为了保障自己的传统文化和意识形态不因发达国家的经济强势地位而被肆意入侵。对信息和文化产业实行符合自己国情需要的市场准入制度，亦具有正当性。另一方面，公共利益的保护。在现代市场经济社会中。消费者等弱势群体的谈判能力和自我救济能力与他们的数量远不成比例，要求经营者具备相应的准入条件，对于弱势群体的保护是有利的；而对边远地区的普遍服务、对未成年人的保护则在任何时代都是必要的。市场准入通过对市场主体的基本条件提出要求，诸如承诺对边远地区进行普遍服务，从而实现对公共利益的保障。 　　然而。市场准入必须在法律的框架下开展，以明确市场准入的基本原则以及具体界限。“公共利益”是实行市场准入的“尚方宝剑”。但绝不是任意设置行政许可的“万金油”。基于效率和安全均衡的考虑，市场准入并不能完全消灭市场失灵，相反。过度的市场管制、过严的市场准入或者过高的市场门槛设置。都导致“政府失灵”，限制市场的发展。因此，市场准入应当局限在合理的范围内，并符合公开、合法和必要的原则。我国2007年起生效的《行政许可法》首次以法律的形式，分别规定了可以设立行政许可的事项和可以不设立行政许可的事项。《行政许可法》的主旨基本上是遵循了市场准入正当性的一般原理的。然而。我国现有关于数字内容产业的准人体系却因为种种原因尚不能完全符合《行政许可法》的要求，桎梏了产业的发展。 　　 　　三、我国现