澳门特别行政区法律渊源探讨.PDFVIP

澳門特別行政區的法律淵源探討 王 禹 一、法律淵源的概念和分類 這就說明，隨着法的歷史發展，法律淵源的概念 及其使用也得到了擴展。法學文獻、法院判例、哲學 (一) 法律淵源的概念 基礎亦被視為法律淵源的構成要素。因此，法律淵源 法律淵源 (source of law) 的概念最初來自古羅 在有些時候，還用來指法律的歷史淵源、法律的理論 馬。古羅馬人用法律淵源(fons juris / fontes iuris)的概 或哲學淵源、法律的文獻淵源和法律的文化淵源，等 念，其原意是指“法的源泉、法的來源”，來指稱各 等。5 這些不同涵義的法律淵源的概念，說明了任何 種具備法律效力、能被法官司法適用的法律規範。 1 原則和規則都有其歷史根據、哲學基礎和形式淵源， 英國法律哲學家奧斯丁(John Austin ，1790-1859)在其 而且，只有在它出自認可的形式淵源時，它們才具有 1863 年出版的《法理學》裏第一次用了“source of 法律的合法有效性、權威性和強制執行性。6 law”表示法律淵源。1883 年英國法學家克拉克對英 不過，這些具有歷史淵源、哲學淵源和文化淵源 文中的“法的淵源”(source of law)與“法的形式” 的法律，必須在技術形式上體現為某個法律規範；因 (forms of law)作了區分。2 英文中的法律淵源大致包 此，在多數的法學著作中，法律淵源是指法的形式淵 1 源，是指根據法律的效力來源來劃分法律的不同形 括以下若干種不同的意義：○指法的歷時淵源，指產 2 式，即法是由何種國家機關、通過何種方式和程序制 生特定歷時法律原則和規則的過去行為和事件；○法 的理論淵源，指曾經影響法律、促進立法及推動法律 定或認可，表現為何種法律文件的形式。也就是說， 變革的一些理論或哲學原則，如自然公正原則是許多 法律淵源是指法的創制方式以及由創制方式決定的 3 法律規範的外在表現形式。 平等原則的淵源；○法的形式淵源，即由認可的立法 機關和法律宣佈機關制訂和發佈的有效的法律規 在大陸法系，制定法是法律的主要淵源，即不同 4 國家機關根據法定職權和程序制定的各種規範性文 則；○文件淵源，即對法律規則作出權威性說明的文 件，如大量成文法、法定文件、判例法滙編和權威法 件。在普通法法系，判例法佔有重要地位，這是一種 5 與制定法相對稱的法律，是指上級法院(特別是最高 學著作等；○文獻淵源，指法律文獻和包含各種法律 資料的書籍。3 法院)對下級法院處理類似案件時具有法律上約束力 葡文“法律淵源”(fonte do direito)可以理解為包 的判例。7 1 括五個主要含義或意義：○哲學上的意義(形而上學) ： 指法律規範強制性的基礎(不論是作為國家意願或公 (二) 直接法律淵源和間接法律淵源 2 平來理解，抑或從其他不同的法哲學角度來理解) ；○ 在許多法學著作中，尤其是歐洲大陸法系，往往 社會學上的意義(一般稱為實質意思) ：指導致規範的出 將法律淵源分為直接法律淵源和間接法律淵源。 3