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权利的存在与法院的纠结 ——评方正诉宝洁字体侵权案一审判决 马东晓 马东晓，国浩律师北京事务所合伙人，中国知识产权研究会理事，中国科技法学会理事。 李宗辉 马东晓，国浩律师北京事务所合伙人，中国知识产权研究会理事，中国科技法学会理事。 李宗辉，北京大学法学院博士研究生。 2010年12月20日，海淀区人民法院就北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司和北京家乐福商业有限公司侵犯著作权一案作出判决， 北京市海淀区人民法院民事判决书，（2008）海民初字第27047号。认定两被告在其制造或销售的多款产品包装、标识、商标和广告中使用 “飘柔”二字的行为不构成侵权。因为对著作权法的若干基本原理存在理解上的偏差和失误 北京市海淀区人民法院民事判决书，（2008）海民初字第27047号。 字库产品的双重表达性 本案的原被告双方都认可涉案“飘柔”二字取自于方正的“倩体”字库这一事实，因此“倩体”字库是否构成作品以及构成怎样的作品就成为本案的首要问题。 要确定“倩体”字库的法律性质，就有必要考察其产生的过程。法院查明的事实表明，“倩体”字库的制作主要包括以下几个步骤：（1）专业设计师设计风格统一的字稿；（2）扫描入电脑并形成高度点阵字库，给出字库编码；（3）数字化拟合；（4）人工修字；（5）质检；（6）整合成库；（7）整体测试；（8）商品化。其中，步骤（1）是设计师以传统书写方式在纸介质上形成几百个在笔画构成上具有一定覆盖面的汉字的过程，体现了一种独特的汉字表达艺术，即方正公司所称的“倩体”风格，最终完成的字库全部字体也将呈现这种艺术形态（简称字稿字）。步骤（4）则是由许多软件操作人员从上述字稿的几百汉字中挑选不同的笔画组合形成整个字库所需两万多汉字的过程，这种选择、拼接和编排也是一种智力创造活动，其所形成的字库中字稿字以外的“倩体”字构成演绎性书法作品。步骤（3）、（5）和（6）则是通过专门设计的计算机程序对字稿字进行整理、对人工组合完成的字库进行修饰并使字库中的单字能与特定的计算机代码相对应从而可以数字化输出和打印的过程。步骤（2）主要是一种没有智力创造因素的机械性活动，而（7）和（8）则与作品创作无关。 由上可知，从创作基础和结果呈现来看，“倩体”字库由诸多具有统一风格的单字无规则组合而成，其每一单字均由设计师创作完成，应属于美术作品；从中间过程和实现方式来看，“倩体”字库是对单字设定坐标数据和指令程序，由计算机调用和输出，其整体应属于软件作品。两者不是非此即彼的关系，而是一种表达重合的关系，著作权人有权根据侵权人主要是对软件代码的复制还是对字库字体的剽窃来选择以何种作品的权利为基础来寻求保护，在两种侵权行为同时存在或不易判断的情况下，也可以一并以两种作品主张权利。由于本案中原告选择的是以单字作为美术作品为基础来主张权利，所以法院并没有探讨字库是否构成软件作品，而只是通过分析字库字体的创造过程和表现特点认定倩体字库构成美术作品，并进而认定“方正公司对倩体字库字体内容享有著作权”。 需要说明的是，在本案之前的两起字体案件中，法院都否认了字库可以同时构成软件作品，其理由主要包括两点：一是字库是为了便于计算机等具有信息处理能力的装置显示打印字符而收集并按照一定规则组织存放在存储设备中的坐标数据和函数算法等信息的结合，其中的坐标数据和函数算法是对字型笔画进行的客观描述，字库也只能通过其他计算机程序对其调用，本身并不能运行并产生某种结果，因而不属于计算机程序，也不属于文档。二是“即便字库属于计算机程序，但是，其运行的结果即产生字型，其与相应的字型是一一对应的，是同一客体的两种表达，在著作权法上应作为一个作品予以保护”。 北京市高级人民法院民事判决书，（2007）高民初字第1108号；北京市第一中级人民法院民事判决书，（2007）一中民初字第5362号。 笔者认为，这两条理由皆不成立。第一，不能因为字库软件中包含事实性坐标数据和函数算法以及字库的形成需要借助其他软件的运行而否认字库的字体内容各有对应的计算机代码，而这种代码化的指令序列正是软件作品保护的客体。第二，《著作权法》从未规定在作品存在重合表达的情况下只能以一种作品类型加以保护，字库运行的结果虽然与字型一一对应，但毕竟一个是代码软件，一个是汉字，是两种截然不同的表现形式，分别属于著作权法规定的两种不同形式的作品。 笔者进一步认为，在倩体字库中单字作为美术作品、字库作为软件作品的双重表达之外，不存在判决书所说的“整体字库内容”这一第三重表达。实际上，字库产品是由若干个文字组集而成，它们本身不成体系、不成语句、不成文章、不成思想，只有经使用者将其安装于电脑硬盘，然后按其所需将字库中储存的文字输出并显示于电脑屏幕，它才以各种优雅的姿态展示于观者面前， 方晓红：“再论汉字字库著作权”， H