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浅议刑法上承诺正当化根据 　　[摘 要]作为保护法益的最后一道关卡，刑罚必须运用得当才不至于偏颇。承诺在一定程度上体现了被害人对权益受损的接纳，其行为或造成违法阻却，降低刑法对被告人的责难。在刑法、被告人与被害人三元互动关系中，最大限度追求刑罚公平公正，是论证承诺正当化依据的目标和追求。只有在厘清被害人承诺正当化根据的前提下，才能进一步探讨案件的性质和进程。 　　[关键词]被害人承诺；权益处分；构成要件；立法建议 　　[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）03 ― 0060 ― 02 　　刑法上的承诺是指被害人依据自己的意愿在个人权能处分范围内进行关乎利益得失的表达，被害人作为犯罪行为矛盾对立的一方，不应忽视其行为性质对定罪量刑的影响。意思表达是公民权益的体现但又不是漫无边际的，具有深刻的理论内涵和实务价值。 　　一、不可否认的法理基础 　　（一）权益处分理论 　　社会成员拥有依据理性判断、管理个人事务，自主决定相关选择、参与、放弃的权利。通常认为，在有限度的权利处分范围内，适格行为人为达到某种预期，可以对自身权能进行一定抛除。意思自治肇始于古罗马，当时商品交换经济兴盛，私权的兴起具有迫切性和实用性。“经被害人授意可以出罪”便是源自古罗马的一条古老法则，法学家乌尔比安在两千多年前就以“对意欲者不产生侵害”的论断对此加以佐证。古典哲学创始人康德在《实践理性批判》一书中，将自由表达为按照自身意志规范自己行为的权利，强调天然性和客观性。 　　现代社会发展到今天，社会成员对于行为自由、意思表达的宽泛更加推崇，文明社会的国家权力被法律牢牢限制在框架内。意思自治已经不仅仅是民法学讨论的议题，私法领域的意思表示超越以往定性的范畴，渗透到刑法学理论和司法实践中。近现代刑法学界针对被害人承诺这一论点产生诸多研究，德国刑法学界盛行“自我答责”理论，英美刑法学界推崇“同意原则”，究其根本，均是意思表示自由在刑法学中的体现，即国家、社会和他人应对个人行使权利抱以最大限度的宽容和尊重。 　　（二）国家干预理论 　　自由并不是无限度的，权利的行使也存在不同位阶，权利与权利发生碰撞的时候需要通过一些规则厘清取舍，国家权力通常在此时作为外在力量介入。承诺行为是对自己权利的放弃，一般情况下，公法出于对个人处分的尊重，在某种程度上遵循默示与容忍原则。公法体现出的国家意志，一方面保护公民行使自由处分权利，另一方面当权利处分越过一定边界，超出国家和社会允许的范围，为防止消极作用的凸显会使用干预手段介入，以维持二者间的平衡。公民行使权利的出发点往往是利己的、片面的，而国家的责任是确保社会平稳有序运行，维护正当权益不受侵犯。二者相较，公法对于权利越轨的规制具有更高瞻的视角。这就要求个人在对私己进行意思表达时，不能侵犯到国家、社会公共、集体以及他人的合法权益，应当将个人利益放之大背景下评价。 　　有学者认为国家干预理论是对被害人承诺的否定，本文并不这样认为。自由和拘束是相互对应的概念，恰恰是国家的干涉为权利行使划分了明晰边界，承诺的行使在权利范围内是正当合法化的，在权利范围之外，轻则不产生法律效果重则会受到刑法惩罚。如果说权益处分是承诺正当的理论起点，而国家干预从另一个侧面给承诺的正当化提供了依据，是承诺行为的理论终点。 　　二、承诺正当的有效要件 　　过分强调个体权利的表达和过分强调国家权力的干涉都难以获得平衡的法律关系，所以针对于此应当进行明确而具体的研究，提炼出能够普遍适用的细化标准。 　　（一）承诺主体的适格性 　　承诺人作为做出允诺的一方，在需要判断承诺是否正当的案件中处在核心位置。行为人应当有足够智力对行为性质、范围、影响和后果做充分的理解，这是承诺正当的先决条件。这种能力不应是行为人自认为拥有，而是依据客观存在、不以行为人观念为转移的，主要包括两个方面的内容：被害人进行承诺时应当达到一定年龄和相应精神认知状态。 　　对被害人承诺能力的年龄划分，刑法中无明确规定，承诺能力不等同于刑事责任能力，但是可以参考相关规定得到一定启发。幼小的未成年人和无法辨认自身行为的精神病人，不具备认知和控制自己行为的能力，其对于权利的抛除会造成自我侵害，故而要对其进行完全限定。法律设定尽管让一些年龄段未成年人可以承担相应法律责任，但是对关乎生命健康、身体器官完整的内容仍然要给予严格限制。间歇性无法自我辨认的精神病人，在清醒状态下所为的部分处分例如抛弃财产相关权，倘若出于自愿可以认定为有效。 　　（二）处分对象限定明确 　　如果权利出自行为人的真实意愿，并且没有对他人空间进行干涉，刑法一般都进行消极的尊重。但如果权利的行使带有绝对或者相对的不安全性，可能对国家社会或他人构成实质上的威胁，那么便需