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论聚众斗殴罪的转化犯 第7卷第4期 2008年7月 漯河职业技术学院 JournalofLuoheVocationalTechnologyCollege Vo1.7NO.4 Ju1.2008 论聚众斗殴罪的转化犯 朱继红,宋寒隽 (周口市检察院,河南周口466000) 摘要:对于聚众斗殴罪转化定性,应严格按照犯罪构成理论及转化犯原理作出认定.聚众斗殴中致 人重伤,死亡的,除直接致害人行为定性转化外,其他共犯是否转化,应严格依据实行过限理论加以 区分. 关键词:聚众斗殴罪;转化犯;实行过限 中图分类号:D914文献标识码:A 夺?夺?夺?孛?寺?串?夺?夺?夺?夺?夺?÷?寺?串?夺?牛?夺?牛?÷?孛-夺?夺?夺?辛? 刑法中的转化犯,指的是行为人实施了刑法规定的某 一 较轻的犯罪,由于连带行为又触犯另一较重罪名的法条, 法律规定以较重的情节行为论处的情形.…转化犯主要特 征为:第一,基本危害行为的犯罪性,这是转化犯成立的前提 条件;第二,基本罪与转化罪的异质性,即行为发生质的变 化,如聚众斗殴过程中转化为致人重伤,死亡的故意与行为; 第三,转化具有法定性,即必须有法律明文规定. 一 ,聚众斗殴罪转化犯转化标准 目前,对于聚众斗殴罪转化定性的标准,存在较大分歧, 总结起来主要有以下三种观点: 第一种观点认为,《刑法》第二百九十二条第二款的条 文,明显属于法律拟制的表述,即只要聚众斗殴致人重伤,死 亡.就应认定为故意伤害罪,故意杀人罪.主要理由是:”斗 殴”一词明显不包含杀人的情形,如果行为人具有杀人的故 意与行为,就理当直接适用《刑法》第二百三十二条,《刑法》 第二百九十二条没有设置第二款的必要;聚众斗殴致人重 伤,死亡的法益侵害性,与故意伤害,故意杀人罪的法益侵害 性相同,因而具有将其解释为法律拟制的实质根据;《刑法》 第二百九十二条第一款中没有规定聚众斗殴致人重伤,死亡 的结果加重犯,如果认为第二款属于注意规定,便形成量刑 上的失衡,第一款中之所以没有在情节加重犯中规定致人重 伤,死亡的情形,就是考虑到有第二款的拟制规定. 第二种观点认为,聚众斗殴转化犯属于结果转化犯,应 当以实际危害结果作为转化标准,有什么后果就用什么样的 罪名来处罚,根本不需要考虑这一行为是否符合所转化罪名 的构成要件,如致人死亡的就定故意杀人罪,致人重伤的就 定故意伤害罪. 文章编号:1671—7864(2008)04—0040—02 夺?夺?夺?夺?幸?夺?夺?夺?-4gt;?-4gt;-夺?夺?牵?牵?孛?孛?-4gt;?夺? 第三种观点认为,聚众斗殴转化犯也要符合所转化罪名 的全部构成要件,特别是主观故意要符合所转化之罪的特 征,否则就有违主客观相一致的原则. 上述第一种观点,实际上没有把《刑法》第二百九十二 条第二款视为转化犯,而视为特别规定,这一观点难以成立. 主要理由是: 首先,刑法中的转化犯均属于注意规定,不能从该款设 置的必要性推断其属于法律拟制;其次,聚众斗殴中过失致 人重伤,死亡的法益侵害性与故意伤害罪,故意杀人罪的法 益侵害性尚存在较大差别;再次,《刑法》第二百九十二条第 一 款没有规定致人重伤,死亡的结果加重情形,应属于立法 疏漏,不能据此得出第二款属于法律拟制的结论. 上述第二种观点虽然认为《刑法》第二百九十二条第二 款属于转化犯,但该观点同样不能成立.主要理由是:首先, 《刑法》第二百九十二条第二款规定:”聚众斗殴,致人重伤, 死亡的,依照本法第二百三十四条,第二百三十二条的规定 定罪处罚.”从文字表述来分析,得不出致人重伤就认定故 意伤害罪,致人死亡就认定故意杀人罪的结论,如果按照上 述第一种观点理解,该款就应当表述为:”聚众斗殴,致人重 伤,死亡的,分别依照本法第二百三十四条,第二百三十二条 的规定定罪处罚.” 其次,按照上述转化犯的特征,转化犯之所以转化,是因 为行为人在基本行为之上,因主观故意发生变化,引起了行 为性质的趋重,使得整个行为超出基本行为犯罪构成要件所 能够容纳的范围和程度,并充足了趋重的犯罪所必需的构成 要件要求,从而引起基本罪质向转化罪质的转化.上述第二 种观点显然不符合转化犯的这一特征要求. 再次,如果认为不论聚众斗殴中行为人是过失致人重 收稿日期:2.008—02—16 作者简介:朱继红(1967一),女,河南周口人,周口市检察院机关服务中心主任. 第4期朱继红等:论聚众斗殴罪的转化犯41 伤,死亡,还是故意致人重伤,死亡,只要出现重伤,死亡结果 就转化定性,显然违背我国刑法理论一贯坚持的主客观相一 致的原则. 最后,不考察行为人的主观罪过,以结果作为转化定性 的唯一依据,也必然造成量刑失衡,有悖于罪刑相适应原则. 综上所述,笔者同意上述第三种观点,在适用《刑法》 第二百九十二条第二款中,应严