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浅议合同成立与生效 　　[摘要]从合同成立与生效的内涵、要件和性质及所处的阶段和各自的法律评价机制、后果来看，二者是有很多区别的，是两个不同的概念。通过对二者的区分能够建立完整的合同效力评价体系，实现商业合同法鼓励交易的价值，同时能够有效兼顾法律对个人自由和交易安全的维护，有利于确立判断合同效力的基本思维方式，明确商业合同成立和生效制度中意思自治和国家干预的具体作用范围。 　　[关键词]合同；成立；生效 　　[中图分类号]D923[文献标识码] A [文章编号]1671-5918(2011)01-0074-02 　　doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2011.01.037[本刊网址]http：// 　　 　　合同的成立，是指当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效，是指依法成立并具备法定条件的合同在当事人之间开始产生法律效力。因此，合同成立与合同生效的概念不同。我国司法实践中长期不区分合同的成立与生效问题，往往把合同不成立与无效相等同，把大量已成立但个别非主要条款不齐备或不明确而当事人并未对之发生争议的合同认定为无效，或者将已成立但尚不具备一定生效条件的合同作无效处理，从而消灭了许多本可实现的交易。因此，厘清合同成立与生效之间的关系，在理论和实践上都有着重要意义。 　　一、合同生效的概念及其要件 　　合同生效是指依法成立的合同发生合同的效力。合同的成立，意味着当事人已就合同的主要条款达成了合意，但这并不意味着该合意确实是当事人真实意思的体现、当事人已经具备了订立该合同的行为能力，更不意味着该合同中体现的当事人意志符合国家利益和社会公共利益。因此，对于已经成立的合同，法律必须通过效力制度对之进行评价，判断其是有效、效力不完全、效力不确定以及无效，并赋予有效合同以合同效力，从而以法律手段维护当事人实现其缔约目的的作用。 　　有效的合同，原则上一经成立即生效。此原则的特例在于：第一，对于法律和行政法规规定或者当事人约定合同完成某种特定形式方可生效的合同，自具备该形式时生效；第二，当事人对合同生效附有一定条件或期限的，则须待该形式完成或条件具备、期限届满，方可生效。已经成立的合同，必须具备一定的条件才能发生其合同效力。按照市场经济规律的客观要求，一个有效的合同应当是在双方或多方当事人平等基础上，通过当事人之间的自由、真实的意思表示达成的合意。同时，法律还会基于公共秩序和善良风俗的需要，直接引致法律（多是公法）上的强行性和体现社会公共道德的一般条款，对合同进行审查，符合上述条件的，将发生完全的效力，法律将运用其强制力保障当事人缔约目的的实现。法律规定的这些条件，即合同的生效要件。 　　合同的生效要件有一般生效要件和特殊生效要件之分。前者是指对各类合同都普遍适用的生效条件。后者是指对于某一特定类型的合同，基于法律的特别规定和当事人的特别约定而需要具备的生效条件，例如，根据我国法律的规定，中外合资经营企业合同，需经审批方能生效；不动产抵押合同，需办理抵押登记后方能生效。通常所言的合同生效要件是指合同的一般生效要件。 　　我国合同法没有规定合同的一般生效要件，但是我国《民法通则》第55条规定了民事法律行为应当具备下列条件，即“行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”由于我国《民法通则》把民事法律行为确定为合法行为（第54条），具备上述民事法律行为的条件就应当成立并生效，因此，这里实际上是对其生效要件的规定。合同乃民事行为的下位概念，对其生效与否的判断，自然应当遵循该要求并考虑合同的自身特点，尤其是合同法的相关规定来加以确定。因此，应当把当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力解释为生效要件。据此，我们认为，合同的一般生效要件应当包括当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或者社会公共利益。 　　“意思表示真实”即指表意人的外在表示应当真实反映其内心的真实意思。而“不违反法律或者社会公共利益”中的“法律”应当具体化为法律、行政法规的强制性规定。合法主要是指合同内容的合法，但在例外情况下，也要考虑合同订立的目的。即使合同的标的并不违法，但其订立目的如果违法，也是无效的。此外，我国《合同法》将无权代理的合同以及无权处分的合同规定为效力待定的合同，因此，具有订立合同的相应权限也应当是合同的一般生效要件。 　　二、合同成立与生效的关系 　　合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。长期以来，我国民法理论和实践一直坚持合同成立和生效的同一论，对合同的成立要件和生效要件不加区分。在学说中多以合同有效成立概括合同的创立和生效过程，在实践中多以合同有效成立要件概括合同的成立规则和生效规则。持