试论商法的独立性.docVIP

试论商法的独立性 　　摘要：随着现代社会商品经济和商事活动的不断拓展，商法日趋发达。确立商法的地位，承认商法的独立性问题成为商法理论中最为重要和基础的问题之一，这一问题也决定着商法的命运与前途。本文先明确界定商法概念，重点论证商法的独立性。最后揭示商法独立的意义，呼唤中国尽快制定适和国情的商事基本法。 　　关键词：商法；独立性 　　一、 基本概念的界定：商法，商法的独立性 　　论述商法独立性，首先要明晰商法，商法的独立性的法律概念。 　　要明确商法的概念，必须研究其调整对象。“任何概念都是关于对象的属性的思想，它是对象及其性质间的有机联系和关系在思维抽象中的概括的反映”。①在大陆法系国家，由于对商法的调整对象的观念不同，对商法概念的学理界定也变得及其复杂。主要有以《法国商法典》为代表的客观主义立法体系，以《德国商法典》为代表的主观主义立法体系以及以《日本商法典》为代表的折中主义立法体系。在我国，对商法概念的理解也存在着各种学理界定。对此不做详细的叙述。笔者认为：商法的界定，应该以全面，发展的眼光来看，满足社会经济生活实践的需要，不断发展，不断完善，而不是拘泥于传统的或者约定俗成的理解。基于此，本文引用范建，王建文所著《商法总论》的商法概念，将商法的定义界定为：商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。 　　在我国，关于商法的独立性存在许多争议。一般认为，商法的独立性包含两层含义，即商法的独立性和商法部门的独立性。关于商法的独立性，学界看法较为一致。但商法是否具有部门法的地位，却一直争论不休。本文旨在从两个方面论述商法部门的独立性。 　　二、 商法的独立性论证 　　（一）商法独立的历史轨迹及独立性表现 　　从商法的形成过程历史中，我们可以看到商法在发展过程中，其在内容和形式上都具有其独立性。 　　1.商法独立的基础形态-中世纪的商人法（Law Merchant）体现了商法在内容上的独立性。 　　近代商法的基本概念和制度的形成时期――欧洲中世界尤其是11世纪晚期和12世纪。正是在那时，商法在西方才开始逐渐被人们视为一种完整的、不断发展的体系，看做一种法律体系。②在那个时期，地中海沿岸城市经历了从以自给自足为生产方式自然经济的“抑商”环境到商品经济不断发展，商人商业活动空间不断拓展，出现商人阶层，商人阶级再到形成商人基尔特。他们凭借着其经济实力争取了自治权和裁判权。随后，便以商人的保护人的身份制定各种交易规则的同时，组建自己的法庭，选举自己的裁判官，通过适用共同的商事习惯而调整商事纠纷。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用，终于形成了中世纪的商人法。 　　通过这段商人法形成的过程，我们可以看出，商人法的产生和形成只能由专门从事商事活动的商人们自己来完成。中世纪商人法完全是商人自己的创造，几乎所有有关工商的法律技术都是商人们自己发明的：如公司与商业公司、营业资产的概念、集体解决破产商人债务的规则程序。确实，作为特殊活动领域的参与者，也只有商人自己而没有别人才最了解商事活动的特殊需要。这表明，中世纪形成的商法规范“没有明显的与罗马法有关联的先祖”。③这就意味着，在商法的早期发展中，商法在内容上就有其自身的独立性。 　　2. 商法独立的中间形态-初期的国家单行商事立法以及商法独立的高级形态――商法的法典化都体现了商法在其形式上的独立性。 　　16世纪以来，随着欧洲民族主义兴起和封建割据势力衰落，统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，在国家趋向统一的历史条件下，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河。随后，各国纷纷制定本国的商事单行法。但真正奠定近代商法体系的，是以1807年《法国商法典》为代表的以及近代各国的商事立法。《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。《法国商法典》共分4编648条。内容涉及：商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效，海商，破产，商事裁判等。商事单行法和商法典的制定，表明了商法在形式上的独立性。 　　（二）商法独立的外部关系――与民法的区别 　　商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，她是商法独立性的关键问题。商法与民法联系十分密切，但区别也颇为明显。最明显的一个区别便是调整对象的不同。 　　本文所引用的的商法概念：商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该概念将商法的调整对象是因经营行为而形成的商事法律关系，包括商主体和商行为。本文所指的商法的概念