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浅议预售商品房合同转让法律规制 　　摘要：商品房作为居民生产、生活的必需品，出台的与其相关的每项政策都势必会引起社会各界的广泛关注。其中，关于民间所说的期房转让是否符合政策要求的问题已经成为了社会公众热议的内容。事实上，民间所说的期房转让就是预售商品房转让，同传统的商品房转让方式相比，由于其较为开放、超前的市场运作模式，给商品房买卖交易行为增添了许多风险性，因此有学者提出我国应当禁止预售商品房的转让行为。但是，该行为在一些市场经济发达的国家里，已经成为了一种成熟的市场行为，对于优化房地产市场结构、增强市场经济活力有着重要作用。可以通过一些法律手段去规制这种行为，降低交易风险，本文将就此问题从法律规制的角度进行探讨。 　　关键词：预售商品房合同转让;降低风险;法律规制 　　随着我国社会和经济的快速发展，房地产业较之前有了长足的进步。近年来，房地产市场一直是社会民众关注的热门行业，不仅是因为商品住房是每位居民生活的必备刚需，更大程度上是由于商品住房的价格高烧不退，一直维持在一个较高的水平，似乎是在不断挑战国民购买力的最高上限。房屋预售制度作为商品房销售的一种方式，能够在一定程度上帮助居民解决购买力不足的问题，但是涉及到预售的房屋是否可以转让这一问题，学界的看法则不尽相同。一部分学者认为，预售商品住房的转让问题同我国现有的产权制度是存在冲突的，因为预购人并没有取的商品住房的所有权，房屋预售登记也并非一种所有权变更的公示制度而且，房屋预售合同的转让行为一定程度上也加剧了房地产市场上投机性“炒房”出现的风险。实际上，对预售商品房合同转让进行法理分析，预售商品房合同转让制度是存在一定合理性的，但是这种转让制度并非是无条件的，需要国家出台专门的法律法规对其进行规制。 　　一、房屋预售合同转让的法理分析 　　（一）房屋预售及转让的定义 　　我们日常生活中所说的“商品房预售”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。这种商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。①因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。而学界和现实生活中热议的所谓预购房屋再转让，指预购人将购买的预售商品房在尚未取得权属证书之前，与买受人签订转让合同，待预购人取得房产证后再将该房转移过户于买受人。 　　根据房屋预售转让的定义我们可以得知，当预购人对于预购的房屋进行转让时，预购人必须要与买受人签订转让合同，这在一些市场经济发达的西方国家已经成为了一种共识，在探究我国法律应当对预售的房屋合同转让是否应当赞同以及如何对其进行规制的问题时，房屋预售合同转让的性质和内容就应当是我们必须要了解的。 　　（二）房屋预售合同转让的性质及内容 　　1、学理性质及内容 　　学界对于商品房预售合同转让的性质基本没有争论，一致认为商品房预售合同转让是合同的转让，根据合同法的相关理论，合同的转让包括合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利与义务的概括转让。具体到预售合同转让中就是：如果出让人已全部履行了预售合同的义务（ 主要是支付房款的义务） ，其将请求开发商在竣工后转移房屋所有权的债权转让给受让人，属于债权让与。如果出让人尚未完全履行预售合同的义务，其将请求开发商在竣工后转移房屋所有权的债权和支付房款的债务一并转让给受让人，属于合同权利义务的概括移转。② 　　不同类型的合同转让，法律对其生效的规定也是不一样的，如果合同的转让增加了第三方的风险或者交易负担，那么在合同转让过程中就有必要要求征得第三方的同意，也就是说如果在预售合同转让过程中，属于义务或者权利、义务的概括转让，那么预购方和买受方就有必要征得房屋出卖方的同意。 　　2、 现实层面上的性质 　　学理上的预售合同转让性质是通过法理对权利、义务关系进行的界定。而该制度的现实层面上的性质则是：在商品房预售合同转让的过程中，预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权，其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。③预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产，还未到房产管理部门办理房产登记，预购人并没有获得商品房产权，即没有取得商品房所有权，而是在商品房竣工并办理房产登记后，根据预购合同享有要求开发商办理产权转移，将房产过户到预购方的权利。因此，预购时预购方只获得了期待将来取得产权的权利。 　　二、当前我国法律对于预售合同转让规制不足 　　（一）国家层面法律对于预售合同转让规制的缺失 　　1、全国性的法律并没有明确规定 　　当前，我国国家层面的法律对于涉及商品住房预售合同转让的规定仅仅在《城市房地产管理法》有所体现，该法