美国众募对中国资本市场启示.docVIP

美国众募对中国资本市场启示 　　【摘 要】JOBS法案的生效，其目的在于推动中小企业发展，实现美国经济复苏。本文主要就JOBS法案中关于众募的规定进行分析，并在中国法的语境下进行讨论，结合中国民间资本市场和场外市场的实际情况，以期得出对我国实践发展的启示。 　　【关键词】JOBS法案；众募；中国资本市场 　　一、JOBS法案中“众募”条款的分析 　　2012年4月5日，美国总统奥巴马正式签署了“初创企业推动法”（Jumpstart Our Business Startups Act），简称JOBS法案。JOBS法案对美国现行《1933年证券法》和《1934年证券交易法》做了大幅度的修改，对中小企业在资本市场进行公开发行及私募证券的各种限制进行“解绑”，旨在改善中小企业融资难的问题，实现中小企业和资本市场的有效对接，推动中小企业的发展。 　　笔者认为该法案中最重要的，当属众募（Crowd Funding）的规定。众募，又称众筹，即融资者借助于互联网上的公众小额集资平台为自己的项目向广泛的投资者进行融资，每位投资者通过少量的投资金额从融资者那里获得实物（预计产出的产品）或股权回报。②相比于其他融资方式，众募的特点在于其灵活性、时效性、低成本。作为一种直接融资方式，法律政策放松管制保证了融资的灵活性，网络平台信息的传播强化了融资的时效性，网络众募平台近乎免费的服务降低了融资的中介成本，因此JOBS法案一出台，美国的众募平台数量一下子飙升至450多个③。但由于JOBS关于众募的具体细则尚未完全出台，大多数众募仍没有从事股权等证券融资。FunderClub虽然作为股权融资众筹平台的例外，但一直在打政策擦边球，由于没有去SEC注册，随时面临着被查处的危险。 　　众募模式的出现，不仅有利于中小企业直接融资，而且还能通过网络平台汇集群智，让企业的产品和服务更为贴近和满足消费者的需求。在JOBS法案出台之前，美国证券法对于擅自公开发行和销售证券是严令禁止的，但是JOBS法案的出台明确允许满足以下条件的公众小额集资可以采用股权融资方式，以此分拆主体角色，分散和控制风险： 　　1、发行人主要是需要在SEC备案，募资额度不超过100万美元，并履行披露信息的义务等。 　　2、中介机构需要在SEC登记，并在SRO登记注册，采取措施减少欺诈等。 　　3、个人投资者年收入或其净资产少于10万美元，则限额为2000美元或者年收入或净资产5%中孰高者；个人投资者年收入或其净资产某项达到或超过10万美元，则限额为该年收入或净资产的10%。④ 　　因此，JOBS法案对众募并非放任不管，而是基于美国强大的征信系统和良好的证券监管机制，对市场参与主体进行权利义务的分配，以达到保护投资者和促进投融资两者的平衡。 　　二、“众募”模式⑤对中国民间资本市场的启示 　　在中国民间资本市场，进行股权或债权模式的众募很容易会被定性为非法发行股票或债券，抑或是非法集资，分析如下： 　　1、定性为非法发行股票或债券 　　《刑法》第179条规定，未经国家有关主管部门批准，不得擅自发行股票或者公司、企业债券。同时，《证券法》第10条和第188条分别就公开发行和擅自公开或变相发行证券的行为进行定性和规制。所以，在中国未经批准，任何个人和组织不能通过众募平台发行股票等证券。 　　2、定性为非法集资 　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定，对于未经批准，公开向社会募集资金，并承诺以股权或货币方式作为回报的行为，应定性为非法吸收公众存款。同时，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也对企业借贷行为进行了限制，也就是说企业不能以借贷的名义向社会公开募资。因此，一般情况下企业也不能通过向社会公开宣传来实现直接融资。 　　综上所述，结合吴英案，朱江淘宝公开兜售股份事件，以及神木非法集资案可得知，在现行国内法律规定和金融严格规制的大背景下，民间资本不可能效仿美国”众募“模式，扩展到中小企业的股权融资和债权融资，为中小企业与资本市场对接搭建平台，改善当前民间资本的“两多两难”问题。⑥因此，在中国法语境下，民间资本应该在现行法律框架下进行合法合规地有序流动，实现资本增值，而非从事游走于法律边缘的高风险投资。 　　三、“众募”模式对新三板的启示 　　虽然股权或债权众募在中国为法律所不容，但众募所代表的互联网金融模式能为我国场外资本市场建设带来诸多启发，特别是对于全国性场外市场的新生儿——新三板市场： 　　1、明确新三板的定位和功能，提供优质的市场化专业服务 　　当前，众募平台的功能基本只停留在纯粹提供金融信息服务。即使JOBS法案细则要求众募平台要对项目进行审核，这也会弱化投资者保护，因为高昂的审